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Weil die Frage nach (zu befürchtender) krankheitsbedingter vollständiger Arbeitsunfähigkeit oder verminderter Leistungsfähigkeit zulässig sein kann, diejenige nach einer (Schwer-)Behinderung dagegen grundsätzlich nicht, stellt sich das Problem der Abgrenzung von Behinderung und Krankheit. Wie sie zu leisten ist, ist im Einzelnen strittig. Sowohl der EuGH[60] als auch der Gesetzgeber[61] stellen auf die (voraussichtliche) zeitliche Dauer der Beeinträchtigung ab, wobei § 2 I 1 SGB IX auf eine Frist von sechs Monaten rekurriert.[62] Das führt zu der absurden und offenkundig nicht haltbaren Folge, dass z.B. ein Fußballspieler, der für acht Monate wegen eines Kreuzbandrisses ausfällt, als behindert gelten müsste. Rechtspolitisch wäre es vorzuziehen, danach zu unterscheiden, ob die Erkrankung heilbar ist oder nicht.[63] Angesichts des eindeutigen gesetzgeberischen Willens ist dieser Weg aber aktuell versperrt und auf die Dauer abzustellen.

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Daran gemessen stellt eine ausgebrochene AIDS-Erkrankung eine Behinderung dar, die Frage danach ist aber angesichts der wegen ihr zu erwartenden häufigen Arbeitsunfähigkeiten nach § 8 I AGG zulässig.[64] Anders verhält es sich bei einer „bloßen“ HIV-Infizierung, bei der die Krankheit noch nicht ausgebrochen ist. Hier wird man eine Frage nur für zulässig halten können, wenn die konkrete Gefahr einer Ansteckung anderer Arbeitnehmer oder von Kunden droht, die der Arbeitgeber nicht durch mögliche und ihm zumutbare Maßnahmen verhindern kann.[65]