Читать книгу Arbeitsrecht - Philipp S. Fischinger - Страница 96

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Auch deshalb wäre es aus Sicht des anwerbenden Arbeitgebers „interessant“, direkt bei einem alten Arbeitgeber Auskunft einzuholen. In Ermangelung eines eindeutigen Verbots im BDSG und der DSGVO wird man das nach geltender Rechtslage und in Übereinstimmung mit der klassischen Auffassung des BAG[72] für grundsätzlich zulässig halten müssen, und zwar sogar ohne oder gar gegen den Willen des Bewerbers.[73] Allerdings bestehen natürlich auch hier die Grenzen des Fragerechts des Arbeitgebers gegenüber dem Bewerber.[74] Es darf daher z.B. beim früheren Arbeitgeber nicht nach der sexuellen Identität des Bewerbers gefragt werden.

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Zulässig ist die Auskunftseinholung beim früheren Arbeitgeber unzweifelhaft, wenn der Bewerber sich damit freiwillig einverstanden erklärt oder seinen früheren Arbeitgeber sogar zur Auskunftserteilung aufgefordert hat.[75] Auch dann sind aber die dem direkten Fragerecht des Arbeitgebers gezogenen Grenzen zu beachten.

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Erteilte der alte Arbeitgeber dem neuen gegenüber Auskunft, ohne dazu nach diesen Grundsätzen berechtigt gewesen zu sein, so haftet er dem Bewerber wegen der darin liegenden Persönlichkeitsrechtsverletzung auf Schadensersatz.[76] Ein Einstellungsanspruch gegen den neuen Arbeitgeber besteht allerdings nicht.

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War der frühere Arbeitgeber zwar nach den obigen Grundsätzen berechtigt, gegenüber dem neuen Arbeitgeber Auskunft zu geben, erteilte er aber falsche Auskünfte, so ist zu unterscheiden:

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Handelt es sich um eine wahrheitswidrig günstige Auskunft (z.B. weil für das neue Arbeitsverhältnis relevante Straftaten verschwiegen werden) und wird der Bewerber (auch) deswegen eingestellt, kommt eine Schadensersatzhaftung des alten gegenüber dem neuen Arbeitgeber nach den gleichen Grundsätzen wie bei einem unrichtig günstigen Zeugnis in Betracht (s. dazu Rn. 1153).

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War die Auskunft dagegen wahrheitswidrig ungünstig (wurde z.B. fälschlich der Bewerber als faul bezeichnet) und wird der Bewerber nur deshalb nicht eingestellt, so haftet der alte Arbeitgeber ihm wegen Verletzung einer nachvertraglichen Pflicht auf materiellen Schadensersatz (§§ 280 I, 241 II BGB); Schaden ist im Grundsatz der ihm beim neuen Arbeitgeber entgehende Arbeitslohn. Verletzt die falsche Auskunft zudem sein Allgemeines Persönlichkeitsrecht, so kann er wegen des damit einhergehenden immateriellen Schadens eine Entschädigung verlangen, § 823 I BGB.[77]