Читать книгу Handelsrecht - Philipp S. Fischinger - Страница 48

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Der unter der Firma eingetragene Gewerbetreibende gilt (Fiktion!) nach § 5 HGB als Kaufmann bzw. als Handelsgesellschaft (§ 6 I HGB). Dem kann nicht entgegengehalten werden, das Gewerbe erfordere keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb und unterfalle daher nicht § 1 II HGB bzw. es sei kein Antrag nach §§ 105 II 2, 2 S. 2, 3 II, III HGB gestellt worden. Möglich bleibt hingegen die Einwendung, es handle sich gar nicht um ein Gewerbe i. S. v. § 1 I HGB oder dieses werde noch nicht bzw. nicht mehr betrieben.[91]

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Weil § 5 HGB keine Rechtsscheinvorschrift ist, sondern der Rechtssicherheit dient, wirkt er in persönlicher Hinsicht für und wider jedermann, d. h. nicht nur für denjenigen, der die Eintragung der Firma kennt und hinsichtlich der wahren Rechtslage gutgläubig ist. Entsprechend gilt § 5 HGB auch zugunsten des Eingetragenen.[92] Relevant wird dies z. B., wenn er sich als Verkäufer auf die ihn begünstigende Vorschrift des § 377 HGB berufen möchte. § 5 HGB ist dabei nach h.M. von Amts wegen zu beachten, entgegen des Wortlauts („geltend gemacht werden“) bedarf es also keiner Berufung auf die Vorschrift.[93] Erforderlich ist angesichts der den Zivilprozess prägenden Verhandlungsmaxime allerdings, dass die Tatsache der Handelsregistereintragung von wenigstens einer Partei in den Prozess eingeführt wird, denn der erkennende Richter nimmt nicht von Amts wegen Einsicht in das Handelsregister.[94]

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In sachlicher Hinsicht sind die Wirkungen des § 5 HGB wegen seines verkehrsschützenden Charakters auf das Privatrecht beschränkt, im Straf-, Steuer- und Verwaltungsrecht findet er keine Anwendung.[95] Gleiches gilt für das Registerrecht.[96] In Bezug auf gesetzliche Ansprüche aus Delikt und §§ 812 ff. BGB ist umstritten, ob § 5 HGB nur gilt, wenn diese Ansprüche im Zusammenhang mit einer Geschäftsverbindung stehen.[97] Diese Frage spielt heute weitestgehend keine Rolle mehr.[98]

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Im Verhältnis zu § 15 HGB und der Lehre vom Scheinkaufmann hat § 5 HGB mit seiner Fiktion der Kaufmannseigenschaft (Prüfungs-)Vorrang.

§ 2 Kaufleute, §§ 1-7 HGB › E. Kaufmann kraft Eintragung, § 5 HGB › IV. Prüfungsschema: Kaufmann kraft Eintragung, § 5 HGB