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Wie schon ausgeführt, wirkt der Rechtsschein grundsätzlich nicht zulasten von beschränkt Geschäftsfähigen/Geschäftsunfähigen (Rn. 96). Auch ist die Lehre vom Rechtsscheinkaufmann nicht zulasten Dritter anwendbar. Das wirkt sich insbesondere insoweit aus, als nach zutreffender Auffassung § 366 HGB keinen gutgläubigen Erwerb ermöglicht, wenn der Veräußerer nur Scheinkaufmann ist (s. Rn. 650).[124]

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Umstritten ist, ob sich der Dritte auch auf solche Vorschriften des HGB berufen kann, die Abweichungen von zwingenden Schutzvorschriften vorsehen (z. B. § 350 HGB von § 766 BGB). Nach einer Auffassung könne – vorbehaltlich eines arglistigen Handelns – nicht durch das bloße Vortäuschen, Kaufmann zu sein, von diesen abgewichen werden.[125] Eine vermittelnde Auffassung will wie folgt differenzieren: Einschränkungslos seien die handelsrechtlichen Vorschriften nur auf solche Scheinkaufleute anzuwenden, die Kannkaufleute i. S. v. §§ 2, 3 HGB oder wenigstens Freiberufler sind. Hingegen verbleibe es bei nicht-unternehmerisch tätigen Privatpersonen grundsätzlich bei der Anwendung zwingender Schutzvorschriften,[126] es sei denn, ihnen sei angesichts des besonders gelagerten Falles eine Berufung hierauf über die Einrede des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) zu versagen. Für diese Ansicht wird angeführt, es sei widersprüchlich, einerseits eine Vorschrift für nicht durch Parteiabrede dispositiv zu erklären,[127] andererseits aber z. B. die vielleicht reiner Angeberei entspringende bloße Verwendung des Zusatzes „e.K.“ ausreichen zu lassen, um die Schutzvorschrift vom Tisch zu wischen.[128] Beide Auffassungen überzeugen nicht, weil sie nicht hinreichend den Wertungsunterschied zwischen einem dem Geschäftspartner seine Kaufmannseigenschaft Vorspiegelnden und einem erkennbaren Nichtkaufmann, der auf einen gesetzlich an sich gegebenen Schutz verzichtet, beachten.[129] Während der Geschäftspartner im ersten Fall nicht schutzwürdig ist, ist er es im letzteren Fall sehr wohl. Richtigerweise sind daher mit der wohl h.M.[130] zulasten des Scheinkaufmanns ausnahmslos auch diejenigen Vorschriften des HGB anzuwenden, die von zwingenden Schutzvorschriften abweichen.