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Über die gesetzlichen Instrumentarien (insbesondere §§ 5, 15 HGB) hinaus ist zum Schutz des Rechtsverkehrs gewohnheitsrechtlich anerkannt, dass ein Nichtkaufmann, der den Anschein erweckt, Kaufmann zu sein, sich gegenüber gutgläubig auf diesen Rechtsschein vertrauenden Dritten so behandeln lassen muss, als wäre er tatsächlich Kaufmann. Im Verhältnis zu §§ 5, 15 HGB ist diese sog. Lehre vom Rechtsscheinkaufmann subsidiär und daher (in der Klausur) nur zu prüfen, wenn zuvor ein Schutz des Dritten über § 5 und § 15 HGB verneint wurde. Sie folgt den allgemeinen Regeln einer Rechtsscheinhaftung, wie diese auch im Rahmen der Anscheins- und Duldungsvollmacht angewandt werden.

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In Fall 6 kommt ein Anspruch des A gegen V auf Nacherfüllung aus §§ 437 Nr. 1, 439 I Alt. 2 BGB in Betracht. Ein Kaufvertrag liegt vor, das Faxgerät ist auch mangelhaft, weil es unter Umständen schon nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist (§ 434 I 1 BGB), sich aber jedenfalls nicht für die im Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, § 434 I 2 Nr. 1 BGB. Die daher im Grundsatz bestehenden Mängelgewährleistungsansprüche des A könnten aber nach § 377 II HGB ausgeschlossen sein, wenn dieser seiner Obliegenheit zur unverzüglichen Rüge erkennbarer Mängel nicht genügt hat. Anwendbar ist § 377 HGB aber nur beim beiderseitigen Handelskauf, d. h. wenn der Kaufvertrag sowohl für Verkäufer wie Käufer ein Handelsgeschäft ist, beide also Kaufleute sind. Während dies bei V unproblematisch der Fall ist, ist A nach dem Sachverhalt kein Kaufmann i. S. v. §§ 1 ff. HGB. Möglicherweise ist A aber Scheinkaufmann mit der Folge, dass er sich so behandeln lassen muss, als wäre er tatsächlich Kaufmann. (Fortsetzung Rn. 100)

§ 2 Kaufleute, §§ 1-7 HGB › H. Kaufmann kraft Rechtsscheins › II. Voraussetzungen