Читать книгу Anuario Iberoamericano de Derecho del Arte 2020 - Rafael Sánchez Aristi - Страница 16

Lo mismo hay que decir de la eventual ilicitud, aunque en el caso del arte de la calle o arte público, y en particular del grafiti, este asunto requiere mayor atención pues es un ingrediente presente en muchas creaciones. ¿Hay propiedad intelectual sobre las obras ilícitas, incluyendo en este término las ilegales, inmorales o contrarias al orden público? La respuesta afirmativa es clara y razonable. La ilicitud, de darse, es irrelevante a este efecto. Se trata de una cuestión resuelta de manera bastante expeditiva en la tradición o familia de Derecho de autor, en la que se sitúa la legislación española. La misma conclusión ha acabado imponiéndose también, con un poco más de esfuerzo, en la tradición del Copyright49.

Tal solución es bastante obvia cuando la ilicitud no afecta a la obra en sí sino a elementos extrínsecos ligados a su proceso creativo. El hecho de que un artista utilice trabajadores ilegales, incluso a menores, para crear un gran mural podrá dar lugar a sanciones penales o administrativas, pero no compromete la protección del resultado50. Lo mismo hay que decir de un edificio construido sin licencia. Tampoco importa la utilización de materiales obtenidos ilícitamente (por ejemplo, botes de aerosol robados) o incluso fuera del comercio (por ejemplo, cenizas humanas51). En todos esos casos, acaso con alguna duda en el último, la ilicitud es extrínseca a la obra. En particular, por tratarse del caso más frecuente, es irrelevante que el artista utilice soportes, privados o públicos, sobre los que carece de derecho alguno. Pintar sobre los muros de casas y edificios ajenos sin autorización del propietario, es ilegal y una falta de respeto52. También lo es hacerlo sobre vagones de tren o de metro o sobre señales de tráfico53 y otros muchos soportes. Pero esa ilegalidad, como se viene diciendo, no afecta al reconocimiento de derechos de autor.

Por supuesto habrá que resolver no pocos conflictos. Quizá haya que decidir, en función de las circunstancias, si han de prevalecer los derechos del autor sobre su obra o los del dueño sobre el edificio utilizado como soporte y, con toda probabilidad, propietario también de la obra de arte entendida como cosa u objeto material. O acaso haya que enfrentarse a un conflicto entre autores pues cabe que el grafitero haya ejecutado su creación sobre un mural, una escultura o una obra arquitectónica protegida con la consiguiente lesión de los derechos morales de su creador54. Tampoco hay que olvidarse de las administraciones públicas, en la medida en que –incluso con autorización o tolerancia del propietario del soporte– el grafiti puede infringirlas ordenanzas o normas establecidas. Finalmente, habría que pensar asimismo en la ciudadanía en general, en particular la comunidad que habita el entorno –el barrio– en el que se llevan a cabo los grafiti u obras de arte urbano y a la que se imponen las creaciones sin mediación ni control alguno por su parte. Es cierto que, en el caso del arte urbano –menos, en el grafiti– hay una cierta tendencia de los autores a presentar sus creaciones, no autorizadas ni solicitadas, como regalos y mucha gente los aprecia y valora como tales. Pero eso apenas altera los términos del problema de fondo. Pocas personas, entre quienes ven con agrado murales no autorizados sobre propiedades ajenas, mostrarían la misma complacencia si se pintara sobre la fachada de su propia casa, su automóvil u cualquier otro de sus bienes. Como explicaba en una entrevista la muralista Marina Capdevila (Falset, 1985) sobre la base de su propia experiencia: “a todo el mundo le gusta el arte urbano, el muralismo, etc., excepto cuando a uno le plantean que la fachada de su propia casa sea la que va a ser intervenida. Ahí la cosa cambia.”55.

Como quiera que sea, los conflictos apuntados –en particular el que enfrenta al dueño del soporte con el creador del grafiti u obra de que se trate– no se dirimirán en el terreno de la existencia de los derechos de autor sino en el de su ejercicio. En este ámbito la ponderación de los derechos enfrentados no podrá prescindir de la legislación de propiedad intelectual y, más allá, de las libertades fundamentales de expresión [art. 20.1,a) CE] y creación [art. 20.1,b) CE]56. Aunque pueda resultar igualmente molesto para el propietario afectado y el conflicto se resuelva a su favor, desde el punto de vista del Derecho no es lo mismo ensuciar una pared ajena que pintar sobre ella.

Ahora bien ¿y si la ilicitud no se proyecta sobre el proceso creativo o en general los elementos extrínsecos de la obra sino sobre esta en sí misma? ¿Puede haber obras ilícitas per se? La respuesta es sin duda afirmativa. Así sucederá, por ejemplo, cuando la creación atente contra el honor, reputación o intimidad de otra persona, incurra en enaltecimiento o incitación al crimen o al terrorismo57 o, en algunos países, ofenda gravemente la moral o los sentimientos de los miembros de alguna confesión religiosa58. Esta ilicitud, por lo general, no estará tanto en la creación como en la divulgación y, desde este punto de vista, podría considerarse un elemento extrínseco. Pero cuesta poco imaginar obras intrínsecamente ilícitas aunque no se divulguen. Es bastante típico poner como ejemplo las películas pornográficas en las que intervienen menores o aquellas en las que se registra la comisión de un crimen. Pero, aunque pueda repugnar, nada de ello excluye el reconocimiento de derechos de autor si las palabras, dibujos, pinturas, imágenes etc. alcanzan la condición de obra. Otra cosa es que los derechos puedan quedar bloqueados y, si no se ha producido, quepa impedir la divulgación e incluso ordenar la destrucción.

Conviene insistir en que, de acuerdo con el Convenio de Berna, en el sistema legal español los derechos de autor se adquieren por el mero hecho de la creación (art. 1 TRLPI). No hay acto administrativo alguno de concesión ni por tanto control público de la legalidad o moralidad, a diferencia de lo que sucede en materia de patentes59, marcas60 o diseño industrial61. Una caricatura podrá castigarse como delito de injurias a la Corona, pero eso no afecta a su condición de obra protegida62. El derecho de autor deriva de la ley de propiedad intelectual y en esta no hay restricciones análogas a las que contemplan las señaladas leyes sobre propiedad industrial63.