Читать книгу Anuario Iberoamericano de Derecho del Arte 2020 - Rafael Sánchez Aristi - Страница 17

La única exigencia o requisito de protección, además de la expresión formal, es la originalidad. Esos dos son los ingredientes necesarios del concepto de obra64. La originalidad, no obstante, es una noción huidiza. Es fácil de adjetivar. Se habla por ejemplo de originalidad absoluta y relativa para distinguir las obras creadas ex novo de las derivadas resultantes de la transformación de otras preexistentes. Asimismo es común referirse a originalidad alta o baja para aludir aniveles de exigencia, que pueden usarse para marcar distancias entre distintos tipos de creaciones o ser incluso característicos de diferentes tradiciones legislativas. Pero una cosa es adjetivar y clasificar y otra definir. De hecho, una rápida adjetivación es a veces un indicador que delata la dificultad de la definición.

En España es común contraponer las concepciones subjetiva y objetiva. La jurisprudencia se ha inclinado a veces por esta última, relacionada con la idea de novedad. En este sentido puede verse la sentencia de la sala 1.ª del Tribunal Supremo de 26/4/2017 (ECLI:ES:TS:2017:1644), sobre obra arquitectónica: “Aunque en ciertas épocas prevaleció la concepción subjetiva de originalidad (y este mismo criterio pueda ser aplicable en principio a algunas obras de características muy especiales como es el caso de los programas de ordenador […]), actualmente prevalece el criterio de que la originalidad prevista por el art. 10.1 TRLPI exige un cierto grado de altura creativa. Esa concepción objetiva permite destacar el factor de recognoscibilidad o diferenciación de la obra respecto de las preexistentes, imprescindible para atribuir un derecho de exclusiva con aspectos morales y patrimoniales, lo que requiere que la originalidad tenga una relevancia mínima suficiente” (FD, 9 pfo. 6). Pese a ello, las declaraciones acerca de las tesis subjetivas u objetivas que dicen seguirse, tienen un valor relativo. Hay bastante nominalismo y logomaquia. A menudo no está claro qué se quiere expresar exactamente con esas palabras. Es más operativo atender al caso concreto y guiarse por la idea de que el quantum de creatividad exigible no es en general muy alto y de que, en definitiva, lo que importa es la existencia de libertad creativa o, si se prefiere, un espacio suficiente para tomar decisiones formalmente relevantes. Desde el punto de vista dogmático, el marco debe buscarse hoy en el Derecho de la UE.

Las Directivas sobre propiedad intelectual no se han pronunciado de forma general sobre la noción de originalidad. Sólo lo han hecho con referencia a algunos tipos de obras: programas, bases de datos y fotografías. Para los programas de ordenador y las bases de datos se ha optado por hablar de “creación intelectual propia de su autor” (art. 1.3 Directiva 2009/24/CE sobre programas) o, simplemente, de “creación intelectual de su autor” (art. 3.1 Directiva 96/9/CE, sobre bases de datos). Esa misma fórmula (“creaciones intelectuales propias del autor”) se usa también para la obra fotográfica (art. 6.1 de la Directiva 2006/116/CE), aunque en este caso se incluye además una directa referencia a la vieja idea del “[reflejo de la] personalidad [del autor]” (Considerando 16). A las tres anteriores Directivas y en la misma línea, ha venido a añadirse la Directiva 2019/79, de 17/4/2019, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (DMUD). También en ella se recurre a la expresión “creación intelectual de su autor”, más subjetiva que objetiva si se quieren usar esas etiquetas (art. 4)65.

Esa aproximación fragmentaria o parcial de las Directivas ha sido integrada por la jurisprudencia. El Tribunal de Justicia (TJUE) se ha visto obligado a pronunciarse al respecto pues el concepto de obra es presupuesto necesario de no pocas controversias sobre los derechos de reproducción, comunicación al público y distribución (vid. arts. 2 a 4 de la Directiva 2001/29, de la Sociedad de la Información, DSI). Aún sin definirse, la noción de obra –y por tanto de originalidad– está presente en esa y otras Directivas y, en la medida en que no hay remisión a la legislación nacional de los Estados miembros, constituye un concepto autónomo de Derecho de la Unión sujeto a la interpretación uniforme del Tribunal. Sin perjuicio de las que han venido después, hay dos sentencias que constituyen referente obligado en esta materia. Se trata de los conocidos casos Infopaq (16/7/2009, C-5/08, ECLI:EU:C:2009:465) y Painer (1/12/2011, C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798).

En la primera sentencia (Infopaq), el Tribunal explica que las partes de una obra están tan protegidas como la propia obra pues “no puede descartarse que determinadas frases sueltas, o incluso algún elemento de las frases que integran el texto de que se trate, puedan transmitir al lector la singularidad de una determinada publicación, como un artículo de prensa, haciéndolo partícipe de un elemento que condensa la expresión de la creación intelectual única del autor” (pfo. 47). Por tal razón, no es imposible que una frase de once palabras pueda gozar de protección. Pero sólo “si el citado extracto contiene algún elemento capaz de expresar la creación intelectual propia del autor” (pfo. 48). Nunca en otro caso. Cabría así extraer una parte no protegida de una pintura. Podemos volver al ejemplo de las estrellas o asteriscos de Joan Miró. No todas las estrellas o asteriscos dibujados o trazados por Miró cumplen con el estándar de Infopaq. Tomar un asterisco de un cuadro y reproducirlo en otro soporte puede ser tan irrelevante desde el punto de vista de la propiedad intelectual como tomar palabras sueltas de una obra literaria o incluso frases si no cumplen el estándar de Infopaq. y no se trata de que la frase sea característica, sino original que no es lo mismo. Cualquier español con estudios elementales, por ejemplo, identifica la pregunta “¿Quién mató al Comendador?” con Fuenteovejuna de Lope de Vega. ¿Pero hay derechos de autor sobre esas cuatro palabras separadas del resto?66 Habrá que estar, no obstante, a los casos concretos. Volviendo a las artes visuales, tal como se ha visto en el caso del “Corazón radiante” de Keith Haring, la creatividad puede manifestarse en partes o fragmentos de obras. O no. La cabeza sonriente de uno de los peces de Pez está tan protegida como el pez entero. Pero quizá no la boca o una aleta.

No es una cuestión cuantitativa sino cualitativa. Así lo destacaba el propio Tribunal de Justicia en el segundo de los casos citados (Painer), al señalar que lo que importa es que el autor, en el caso una fotógrafa, haya podido “expresar su capacidad creativa al realizar la obra tomando decisiones libres y creativas” (pfo. 89). La idea clave es “elegir” o “decidir”, cosa que, en la fotografía, puede hacerse en la fase preparatoria (escenificación, pose de la persona, iluminación), en el momento de la realización (encuadre, enfoque, ambiente creado) e incluso en la fase de revelado (pfo. 91). Al utilizar ese margen de libertad, el autor “podrá dejar su ‘impronta personal’ en la obra creada” (pfo. 92). Lo que importa es que se trate de “una creación intelectual del autor que refleje su personalidad y que se manifieste por las decisiones libres y creativas del mismo al realizarlo” (pfo. 99). Lo mismo vale para cualquier otra creación o lenguaje expresivo67.

A la vista de la doctrina del TJUE y de la propia jurisprudencia española, es claro que muchos grafitis y creaciones de arte urbano verán reconocida su condición de obra de carácter plástico o visual. Pero no puede darse una respuesta general. Habrá dudas que deberán resolverse caso por caso. Así sucederá en particular con los tags o firmas, que podrían quedar fuera del ámbito de protección por su sencillez formal. Es cierto que, en general, la altura creativa exigible no es mucha y, por tanto, será fácil que una forma mínimamente elaborada llegue a ser objeto de derechos de autor. Sin embargo, por lo general, la firma no es más que el nombre de la persona expresada con su caligrafía y una sencilla rúbrica. ¿Ostentan todas las personas derechos de autor sobre las decenas o centenares de firmas que estampan en múltiples documentos cada año? La firma, de alguna manera, refleja la personalidad y, al parecer, los calígrafos pueden distinguir las auténticas de las falsas. Pero una cosa es la impronta de la personalidad creativa y otra los rasgos o caracteres de un sujeto.

Los propios artistas –o sus herederos– sabedores de la dificultad que entraña el reconocimiento de derechos de autor sobre la firma optan sensatamente por registrarlas como marca, cuando lo consideran necesario68. La particular caligrafía y la ejecución personal podrán tener algún valor. Pero no bastan para asegurar que el resultado sea una obra. Nótese que la Directiva 2004/81/CE, sobre el derecho de participación de los artistas plásticos, deja al margen los manuscritos69. La cuestión no está exenta de polémica y, de hecho, se dio libertad a los Estados en esta cuestión. En España, no obstante, se optó sensatamente por la negativa, sin perjuicio de la posibilidad de que en alguna ocasión puedan tener la condición de obra plástica o visual, como sucede con los caligramas70. Ese podría ser el caso de algunos “tags” o, más fácilmente, “throw ups”, esas firmas o composiciones en tipografía redondeada, de grandes dimensiones y con un relleno de color.

La problemática de los “tags” y “throw ups”, firmas o etiquetas progresivamente depuradas por los grafiteros hasta dar con su propio estilo, puede relacionarse también con la cuestión de la protección de la tipografía. España no ha suscrito el Acuerdo de Viena de 197371, cuyo artículo 7 condiciona la protección de la tipografía a los requisitos alternativos o cumulativos de “novedad” u “originalidad”, que “se determinarán en relación con su estilo o apariencia general, teniendo en cuenta, si fuera necesario, los criterios admitidos en el sector” (t.d.a.). Pero las creaciones tipográficas pueden protegerse como diseño si cumplen las exigencias de “novedad” y “singularidad”72. La posible aplicación del derecho de autor es más controvertida y en principio deberá rechazarse, aunque en alguna ocasión se ha reconocido. Cabe mencionar en este sentido la sentencia de la AP de Madrid, sec. 28, 16/9/2013 (Caso Tipografía Scalextric, ECLI:ES:APM:2013:13453)73. La única referencia a la tipografía en la ley de propiedad intelectual se encuentra en el art. 129.2 TRLPI, en el que se reconocen a los “editores de obras no protegidas por las disposiciones del Libro I” derechos afines sobre las ediciones “siempre que puedan ser individualizadas por su ‘composición tipográfica’, presentación y demás características editoriales”. La norma, sin embargo, es inaplicable al caso que nos interesa. Ni el sujeto, ni el objeto ni los objetivos tienen nada que ver con él. En definitiva, pese a la prevención inicial, tratándose de “tags”, firmas, “throw-ups” y otras variantes habrá que proceder, como siempre, a un análisis caso por caso para determinar si hay o no originalidad en la expresión visual74.

Con independencia de la valoración que merezca la expresión plástica, cabe plantearse también si, en algún caso, lo escrito sobre una puerta, un muro o una acera podría protegerse como obra literaria. Habrá que estar a los criterios generales. Una obra literaria no deja de serlo por el soporte utilizado, ya sea un papel, un bloque de mármol o una pared de ladrillos. En tal caso, la reproducción no autorizada del texto, en cualquier forma o tipografía, podría ser constitutiva de infracción. Frases simples son bastante frecuentes en muros e incluso aceras y suelos. Normalmente se trata de ideas comunes expresadas en fórmulas banales y carentes de originalidad expresiva. Buena parte de la actividad publicitaria se basa en ellas, lo que no significa que –en su contexto– no sean ingeniosas. Pero el derecho de autor no retribuye todas las muestras de ingenio. Think different, Just do it!, Impossible is nothing, What else? …son expresiones conocidas, pero no obras en el sentido de la ley de propiedad intelectual. Se dice que, en las cercanías del aeropuerto de Montevideo, durante una etapa convulsa de la historia de Uruguay, alguien escribió la frase “el último en salir que apague la luz”. La idea de escribir esa frase, de uso corriente, en ese lugar y contexto muestra ingenio y lanza un potente mensaje. Lo mismo sucede con el famoso stencil “Copyright is for losers” de Banksy. Pero no por ello habría que reconocer derechos de autor sobre la frase a quien la concibió y escribió75.

Como quiera que sea, una vez más, habrá que remitir –y resignarse– al análisis casuístico. En esta tesitura, es innegable que la brevedad reduce considerablemente la libertad del creador. Pero no la excluye. Así nos lo recuerdan el ya mencionado caso Infopaq y el mismo hecho de que se acepte la posible originalidad de los títulos de las obras, por definición siempre breves (art. 10.2 TRLPI). Tampoco es irrelevante, siempre en el caso español, el hecho de que el legislador haya considerado necesario limitar la propiedad intelectual para permitir a los agregadores de noticias la utilización de “fragmentos no significativos” (arts. 32.2 TRLPI), así como, a otros sujetos, de “pequeños fragmentos” con fines educativos (art. 32.3 LPI). Si esos “fragmentos” y “pequeños fragmentos” no gozaran de protección, no sería necesario límite alguno.

Interesa referirse finalmente a dos conceptos que, de forma indebida, interfieren en la originalidad. Uno de ellos, objetivo, va referido a la propia obra: el mérito. El segundo, subjetivo, se centra en la persona del autor: la profesionalidad e incluso la fama. Ninguna de esas circunstancias debería tenerse en cuenta pero a menudo se intuye su presencia en las resoluciones judiciales. No es raro encontrar referencias al valor artístico de los grafitis o a la profesionalidad de su autor76. Contra este género de apreciaciones hay que recordar que el mérito puede justificar un particular tratamiento o protección, pero no desde el punto de vista de la propiedad intelectual. y otro tanto hay que decir de la profesionalidad o la fama. La condición de autor no es un estado civil. Alguien puede tener como profesión una actividad artística. Pero sólo será autor cuando cree una obra y cada vez que lo haga. Es probable que la sociedad o algunas personas concedan valor a una línea recta o un círculo trazado a compás sobre un papel por un artista famoso, si se puede probar que fue él quien lo hizo. Pero eso es simple fetichismo, del todo ajeno a la propiedad intelectual.