Читать книгу Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess - Thomas Elwell Jacob - Страница 384

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Formwahlfreiheit. § 9 VwVfG nennt den Verwaltungsakt und den öffentlich-rechtlichen Vertrag als nebeneinanderstehende Handlungsformen zum Zweck des Abschlusses eines Verwaltungsverfahrens. § 54 VwVfG gibt der Behörde eine Formwahlfreiheit, so dass sie nach pflichtgemäßem Ermessen darüber entscheiden muss, ob sie sich der Handlungsform des Verwaltungsakts oder des Verwaltungsvertrages bedient.[892] An die Vertragstypen des Zivilrechts sind die Vertragspartner nicht gebunden.[893] Das Formwahlermessen kann durch eine Selbstbindung der Verwaltung aus Gründen der Gleichbehandlung auf Null reduziert sein (vgl. Art. 3 Abs. 1 GG).[894] § 54 Satz 1 VwVfG eröffnet das Formwahlermessen nur in Bezug auf ein Rechtsverhältnis und damit nur für einen konkreten Einzelfall; eine abstrakte Vereinbarung für eine Vielzahl von Fällen lässt er nicht zu, so dass eine vertragliche Selbstbindung der Verwaltung gegenüber einem Dritten für eine Vielzahl von Fällen nicht zulässig ist.[895] Des Weiteren wird die Formwahlfreiheit durch Vertragsformverbote beschränkt (vgl. § 54 Satz 1 VwVfG).

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Vertragsformverbot. Gesetzliche Vertragsformverbote („soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen“, § 54 Satz 1 VwVfG) schließen den öffentlich-rechtlichen Vertrag als Handlungsform aus. Vertragsformverbote können sich aus Unionsrecht, aus Verfassungsrecht sowie aus Gesetzen oder Rechtsverordnungen ergeben, nicht aber aus Satzungen und allgemeinen Verwaltungsvorschriften.[896] Sie müssen ggf. durch Auslegung ermittelt werden[897] und finden sich etwa in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG für die Tätigkeit der Behörden bei Leistungs-, Eignungs- und ähnlichen Prüfungen von Personen oder in § 2 Abs. 2 BBesG für die Besoldung der Beamten, Richter und Soldaten.[898]

Beispiel:

Besteht Streit über den prüfungsspezifischen Verfahrensteil (z.B. Bewertung der Prüfungsleistung), ist eine vergleichsweise vertragliche Regelung über das Bestehen oder Nichtbestehen der Prüfung wegen § 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG unstatthaft. Im nichtprüfungsspezifischen Teil, also z.B. im Bereich des äußeren Verfahrensablaufs oder bzgl. des Rücktritts wegen Prüfungsunfähigkeit, ist eine vertragliche Vereinbarung hingegen zulässig.[899]

Exkurs:

Abgabenrecht. Im Anwendungsbereich der Abgabenordnung, die für Steuern i.S.d. § 1 AO gilt und nach Maßgabe des jeweiligen Landesverwaltungsverfahrensgesetzes auch auf Kommunalabgaben Anwendung finden kann,[900] ist die Zulässigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge mangels eines den §§ 54 ff. VwVfG entsprechenden Regelungsregimes, aber wegen der Erwähnung der Vertragsform in § 78 Nr. 3 AO und der Regelung eines konkreten Anwendungsfalls in § 224a AO umstritten.[901] Der Bundesfinanzhof jedenfalls akzeptiert rein tatsächliche Verständigungen, die sich nicht auf Rechtsfragen beziehen.[902]

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Vertragsinhaltsverbot. Umstritten ist, ob § 54 Satz 1 VwVfG über das Vertragsformverbot hinaus ein Verbot bestimmter Vertragsinhalte enthält oder ob die Inhaltskontrolle allein über § 59 VwVfG erfolgt.[903] Unzweifelhaft entbindet das Verwaltungsvertragsrecht die Behörden nicht vom verfassungsrechtlich verankerten Prinzip des Vorrangs des Gesetzes (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG).[904] Ein allgemeines, in § 54 Satz 1 VwVfG verankertes Vertragsinhaltsverbot mit der Rechtsfolge der Unwirksamkeit einer dagegen verstoßenden Vereinbarung ist aber abzulehnen. Würde in § 54 Satz 1 VwVfG ein solches Vertragsinhaltsverbot hineingelesen, wäre dieses nicht nur auf den Kreis der Verbotsgesetze i.S.d. § 134 BGB begrenzt, deren Missachtung gem. § 59 Abs. 1 VwVfG die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hat; erfasst wären dann sämtliche den zulässigen Vertragsinhalt bestimmenden Rechtsvorschriften.[905] Dies widerspräche jedoch der Regelung des § 59 VwVfG. Diese bringt zum Ausdruck, dass nicht jeder Rechtsverstoß und damit nicht jeder rechtswidrige Vertragsinhalt die Unwirksamkeit des Verwaltungsvertrages zur Folge hat, sondern nur ein solcher Rechtsfehler, für den § 59 Abs. 1 und 2 VwVfG die Nichtigkeit des Vertrages anordnet.[906]