Читать книгу Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess - Thomas Elwell Jacob - Страница 392

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Einzelne Vertragsklauseln können gem. § 62 Satz 2 VwVfG i.V.m. §§ 305 ff. BGB unwirksam sein, wenn es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB handelt[985] und sie der Inhaltskontrolle nicht standhalten. Grundsätzlich ist nur die betreffende Klausel, nicht aber der Vertrag insgesamt unwirksam (§ 62 Satz 2 VwVfG i.V.m. § 306 Abs. 1 BGB). An die Stelle der unwirksamen Regelung treten die gesetzlichen Vorschriften (§ 62 Satz 2 VwVfG i.V.m. § 306 Abs. 2 BGB). Der Vertrag ist nur dann insgesamt unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung des von § 306 Abs. 2 BGB an die Stelle der unwirksamen Klausel tretenden Gesetzesrechts eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde (§ 62 Satz 2 VwVfG i.V.m. § 306 Abs. 3 BGB).

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„Ergänzende“ Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB. Bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1.1.2002 war das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen außerhalb des Bürgerlichen Gesetzbuchs im Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBG) geregelt und daher mangels Verweisung in § 62 Satz 2 VwVfG auf öffentlich-rechtliche Verträge nicht anwendbar.[986] Dies hat sich zum 1.1.2002 mit der Integration des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in das Bürgerliche Gesetzbuch durch die §§ 305 ff. BGB grundlegend geändert. Seither wird die gem. § 62 Satz 2 VwVfG „ergänzende“ Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB auf öffentlich-rechtliche Verträge bejaht.[987] Uneinigkeit besteht allerdings hinsichtlich der Reichweite der ergänzenden Anwendung der §§ 305 ff. BGB.

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So wird ein Rückgriff z.B. auf § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung abgelehnt, soweit bereits Normen des öffentlichen Rechts, wie etwa § 56 Abs. 1 VwVfG oder § 11 Abs. 2 BauGB, die Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung in Austauschvertragsverhältnissen regeln.[988] Dem ist nicht zu folgen. Die öffentlich-rechtlichen Vorschriften des § 56 Abs. 1 VwVfG oder § 11 Abs. 2 BauGB unterziehen den Vertrag einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung hinsichtlich der Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung; demgegenüber zielt die Klauselkontrolle der §§ 307 ff. BGB nicht auf eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung ab, sondern ihr Bezugspunkt ist die einzelne Vertragsklausel (vgl. auch Art. 4 Abs. 2 der AGB-Richtlinie[989]).[990]

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Des Weiteren unterscheidet die wohl h.M. hinsichtlich der „ergänzenden“ Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB zwischen subordinationsrechtlichen und koordinationsrechtlichen Verträgen. Sie meint, dass typischerweise nur bei ersteren ein die Anwendung der §§ 305 ff. BGB rechtfertigendes Machtgefälle bestehe, wohingegen bei koordinationsrechtlichen Verträgen die Vertragspartner wegen ihrer Gleichordnung typischerweise nicht des Schutzes der Klauselkontrolle bedürften.[991] Dieser typisierenden Betrachtung ist ebenfalls nicht zustimmen. Sie verfehlt den Sinngehalt der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Diese „bezweckt nicht nur einen Schutz des schwächeren Vertragspartners und einen Ausgleich wirtschaftlichen Machtgefälles, sondern will die einseitige Ausnutzung der vom Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Anspruch genommenen Vertragsgestaltungsfreiheit verhindern“[992], d.h. sie „kompensiert die mangelnde Verhandlungsmacht des Vertragspartners des Verwenders“[993]. Zwar dient die Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB damit in erster Linie „der Herstellung praktischer Konkordanz zwischen der jeweils grundrechtlich geschützten Privatautonomie des Verwenders wie der anderen Partei“[994], also dem der Behörde gerade nicht zustehenden Grundrechtsschutz. Aus § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB lässt sich aber ableiten, dass eine begrenzte Inhaltskontrolle auch dann stattfindet, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen von einer Privatperson gegenüber einer Behörde oder von einer Behörde gegenüber einer anderen Behörde verwendet werden.[995] Mithin kann es für die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB nicht typischerweise auf ein in den Normen des öffentlichen Rechts angelegtes, dem bürgerlichen Vertragsrecht ohnehin fremdes Über-/Unterordnungsverhältnis ankommen. Entscheidend ist, ob im Einzelfall ein tatsächliches Gefälle in der Verhandlungsmacht festzustellen ist.[996] Dies ist auch bei koordinationsrechtlichen Verträgen nicht von vornherein ausgeschlossen.

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„Entsprechende“ Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB. Die Maßgabe der „entsprechenden“ Anwendbarkeit erlaubt eine „Modifikation“[997] der §§ 305 ff. BGB. Sie kommen ergänzend nur insoweit auf öffentlich-rechtliche Verträge zur Anwendung, als dies mit den Besonderheiten des öffentlichen Rechts in Einklang zu bringen ist.[998] Dies folgt aus dem Wortlaut des § 62 Satz 2 VwVfG („entsprechend“), zumal § 62 Satz 1 VwVfG hinsichtlich der übrigen Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes die Maßgabe der „entsprechenden“ Anwendung nicht enthält.[999] Der Wille des Gesetzgebers steht diesem Normverständnis ebenfalls nicht entgegen.[1000] Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 310 Abs. 1 BGB. Dieser sieht eine Beschränkung der Klauselkontrolle nur für den Fall vor, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen „gegenüber“ und nicht von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. Soweit eine uneingeschränkte ergänzende Anwendung der §§ 305 ff. BGB mit den öffentlich-rechtlichen Besonderheiten eines Verwaltungsvertrages in Konflikt gerät, bedarf es deshalb über die in § 62 Satz 2 VwVfG aufgestellte Maßgabe der „entsprechenden“ Anwendung einer Modifikation der §§ 305 ff. BGB. Hierfür wird aber nur ausnahmsweise Anlass bestehen, so dass diese Vorschriften im Regelfall uneingeschränkt auf öffentlich-rechtliche Verträge anwendbar sein werden.[1001]

D. Handlungsformen und Entscheidungen im Verwaltungsverfahren › III. Der öffentlich-rechtliche Vertrag › 7. Anpassung und Kündigung