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Befangenheit. Auch wer nicht nach § 20 VwVfG vom Verwaltungsverfahren kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, kann z.B. aus persönlichen (Freund-/Feindschaft) oder sachlichen Gründen gehalten sein, dies nach § 21 VwVfG dem Behördenleiter anzuzeigen.

Beachte:

§ 21 VwVfG setzt eine Tätigkeit in einem Verwaltungsverfahren (im Sinne des § 9 VwVfG) voraus. Damit scheidet eine Anwendung des § 21 VwVfG bei denjenigen Tätigkeiten aus, die nicht dem Begriff des Verwaltungsverfahrens unterfallen, wie dies etwa bei dienstlichen Beurteilungen in Beamtenverhältnissen der Fall ist.[171]

§ 21 VwVfG verlangt nicht den Nachweis der tatsächlichen Befangenheit, es reicht der sich aus der Sicht eines verständigen Dritten zu beurteilende „böse Schein“, der die Annahme der Befangenheit rechtfertigen kann. Es muss sich aber um nachprüfbare Tatsachen handeln, bloße Vermutungen reichen nicht.[172]

Beispiel:

Ein Prüfer, der während einer noch andauernden Prüfung zu erkennen gibt, die Prüfung könne vorzeitig abgebrochen werden, weil sich am Ergebnis auch bei ihrer Fortsetzung nichts ändern werde, legt sich vorzeitig fest. Ob er tatsächlich voreingenommen oder noch unvoreingenommen ist, ist gleichgültig. Entscheidend ist, dass ein verständiger Prüfungskandidat Grund hat, seiner Unvoreingenommenheit zu misstrauen.[173]

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Förmliches Ablehnungsrecht? Anders als im gerichtlichen Verfahren ist den Beteiligten kein förmliches Ablehnungsrecht eingeräumt. Es gibt keinen durchsetzbaren Anspruch auf den gesetzlichen Verwaltungsbeamten.[174] Erst wenn der Behördenleiter dies anordnet, hat sich der Bedienstete einer weiteren Mitwirkung zu enthalten.[175]

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Eine Notzuständigkeit, wie in § 20 Abs. 3 VwVfG und für die Ablehnung von Gerichtspersonen in § 47 ZPO vorgesehen, sieht § 21 VwVfG nicht vor, weil erst nach der Anordnung des Behördenleiters die weitere Tätigkeit untersagt ist. Dem Rechtsgedanken der § 20 Abs. 3 VwVfG und § 47 ZPO ist aber zu entnehmen, dass der für die Behörde Tätige auch nicht gehalten ist, unaufschiebbare Maßnahmen zu unterlassen, um zunächst den Behördenleiter von der Besorgnis der Befangenheit in Kenntnis zu setzen.

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Keine isolierte Anfechtbarkeit. Die Entscheidung des Behördenleiters, dem Bediensteten die weitere Mitwirkung nicht zu untersagen, ist gem. § 44a VwGO für die Beteiligten nicht isoliert anfechtbar.[176]

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Verlust des Rügerechts. Ein der Regelung des § 43 ZPO entsprechender Verlust des Ablehnungsrechts ist in § 21 VwVfG zwar nicht vorgesehen. Allerdings erscheint es sachgerecht, jedem Beteiligten im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht (§ 26 VwVfG) aufzuerlegen, einen ihm bekannten oder im Laufe des Verfahrens bekannt werdenden Ablehnungsgrund unverzüglich zur Vermeidung von Rechtsnachteilen anzubringen.[177] Soweit das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht aber dem Beteiligten ein Ablehnungsrecht einräumt, wie in einem förmlichen Verwaltungsverfahren vor einem Ausschuss (§ 71 Abs. 3 Satz 1 VwVfG), kann das Ablehnungsrecht wegen Befangenheit nicht mehr geltend gemacht werden, wenn dem Betroffenen die Gründe der Befangenheit bekannt waren und er dies nicht gerügt hat.[178]

B. Allgemeine Grundsätze, Subjekte und Ablauf des Verwaltungsverfahrens › III. Beteiligte als Subjekte des Verwaltungsverfahrens