Читать книгу Retos y desafíos de las garantías reales - Abel B. Veiga Copo - Страница 102

El decreto legislativo del 21 de mayo de 2004, n. 170, ofrece un reconocimiento normativo adicional a la figura de la garantía rotativa, cuyos aspectos necesarios son disciplinados por el derecho concursal22.

El punto de partida está constituido por la definición legislativa de cláusulas contractuales de cuya autonomía privada puede valerse a los fines de realizar fenómenos de rotatividad, o más ampliamente de ductilidad y elasticidad de la garantía.

En el plano de la utilización de la garantía, el art. 5 del decreto introduce el principio del “derecho de uso” de la garantía, aplicando en tal modo uno de las principales sugerencias de la doctrina, la cual desde hace tiempo indicaba la posibilidad de emplear productiva o económicamente el bien objeto de la garantía quedando vigente el vínculo real, una de las líneas evolutivas de modernización del sistema de las garantías reales23.

En tal sentido el decreto prevé que “el acreedor prendario puede disponer, incluso mediante enajenación, de los activos financieros objeto de la prenda, si ello está previsto en el contrato de garantía financiera y de conformidad con los pactos en él contenidos”.

En realidad el código civil italiano ya prevé la posibilidad para el acreedor prendario de “utilizar”, con el consentimiento del constituyente (art. 2792 Cod. Civ.), la res objeto de la prenda, pero en este caso la norma opera una extensión del principio del código, dado que prevé la posibilidad de “disponer” de los activos financieros incluso mediante enajenación, como así lo establece la directiva (art. 2, inciso 1, letra m), cuando en el derecho de uso (entendido más propiamente como “derecho de utilización”), inserta incluso el “derecho de enajenar la garantía financiera … como propietario de la misma”.

El art. 5 del decreto, al construir el principio de uso de la garantía, prevé en el segundo inciso que “el acreedor prendario, que se haya valido de la facultad indicada en el inciso 1, tiene la obligación de reconstituir la garantía equivalente en sustitución de la garantía originaria antes de la fecha de vencimiento de la obligación financiera garantizada” y se preocupa de precisar en el inciso tercero que “la reconstitución de la garantía equivalente no implica constitución de una nueva garantía y se considera efectuada en la fecha de prestación de la garantía originaria”.

El principio (fundamental de la garantía rotativa) según el cual, en caso de constitución de una garantía equivalente, se excluye el efecto novativo, así como la posibilidad de que tal obligación pueda formar objeto de una cláusula de compensación por close-out, encuentra aplicación incluso en el sector de la cesión de créditos y de la transferencia de la propiedad con función de garantía.

De tal forma, el decreto, al excluir la “constitución de una nueva garantía”, confirma una vez más en nuestro ordenamiento la validez y eficacia de la garantía rotativa, dado que, en base a la norma, la sustitución del bien mantiene el valor originario de garantía del vínculo (puesto que la garantía equivalente se considera constituida en la fecha de constitución de la garantía originaria), siempre que esta última sea constituida con una “garantía equivalente”24, vale decir, según el lenguaje del decreto (art.1, lit. l), “cuando la garantía tiene por objeto dinero, un monto del mismo importe y de la misma divisa; cuando la garantía tiene por objeto instrumentos financieros, instrumentos financieros del mismo emisor y deudor, pertenecientes a la misma emisión o clase, y con el mismo importe nominal, misma moneda y misma descripción; o, cuando el contrato de garantía financiera prevé la transferencia de otros activos al verificarse un evento que refiera o influya en instrumentos financieros proporcionados como garantía financiera, estos otros activos”.

La garantía rotativa en efecto ha encontrado ulterior reconocimiento normativo en el decreto de trasposición de la directiva por la presencia de nociones, y de las relativas definiciones, propias de la garantía rotativa, entre las cuales se señala, en primer lugar, en el art. 1, lit. g), la de “cláusula de sustitución”, definida como “la cláusula del contrato de garantía financiera que prevé la posibilidad de sustituir en todo o en parte el objeto, en los límites del valor de los bienes originalmente constituidos en garantía”; la de “integración” (art.1, lit. e), esto es, la cláusula del contrato de garantía financiera que prevé la obligación de prestar una garantía financiera o de integrar la garantía financiera ya prestada; 1) en caso de variación del importe de la obligación financiera garantizada, como consecuencias de variaciones de los valores del mercado corriente, o del valor de la garantía originariamente prestada; 2) en caso de variaciones del importe de la obligación financiera garantizada por causa diversa de la referida en el numero 1); la de “garantía equivalente” [art.1, lit. l)].

Estas últimas son cláusulas que si bien no refieren a la función y al mecanismo de rotatividad de la garantía en sentido propio, indican sin embargo la estable y recurrente tendencia del legislador hacia una mayor ductilidad y elasticidad en la construcción formal de la garantía financiera.

La garantía rotativa encuentra, en efecto, explícito reconocimiento sistemático y normativo, en la parte preceptiva del decreto legislativo de 21 de mayo de 2004, n. 170, así como en el art. 5, donde, en el plano sustancial, se prevé que “el acreedor prendario puede disponer, incluso mediante enajenación, de los activos financieros objeto de la prenda, si ello está previsto en el contrato de garantía financiera y de conformidad con los pactos en él contenidos25.

El acreedor prendario que se haya valido de la facultad indicada en el inciso 1 tiene la obligación de reconstituir la garantía equivalente en sustitución de la garantía originaria dentro de la fecha de vencimiento de la obligación financiera garantizada.

La reconstitución de la garantía equivalente no implica constitución de una nueva garantía y se considera efectuada en la fecha de prestación de la garantía originaria”.

Siempre en la perspectiva de una utilización más fácil de la garantía financiera, la norma (art. 5) finalmente prevé que toda vez que antes del cumplimiento de la obligación de reconstitución se verifique un evento determinante de la ejecución de la garantía, tal obligación “puede ser objeto de la cláusula de ‘close-out netting’”; en ausencia de tal cláusula “el acreedor pignoraticio debe proceder a la ejecución de la garantía equivalente según cuanto previsto en el artículo 4”.