Читать книгу Retos y desafíos de las garantías reales - Abel B. Veiga Copo - Страница 91

La función y el fundamento de toda garantía real, sea mobiliaria o no, no es otra que la de asegurar e inmunizar frente a toda pretensión patrimonial, incluso personal, el derecho del acreedor1. Pero ¿es proporcional o son proporcionales las garantías que exigen en el crédito o para el crédito?, ¿hasta qué punto no despatrimonializan o vacían a favor del resto de acreedores pero también al propio deudor la exigencia de garantías holísticas o sobre la totalidad del patrimonio presente y futuro del deudor? Acaso ¿no suponen una suerte de dependencia intolerable e injusta a los dictados de una concesión muy irrestricta cuando no abusiva de crédito si se encadena patrimonio y garantía que superan los márgenes de lo permisible?

Ciertamente la garantía cumple una función de seguridad frente a otros. Y lo lleva a cabo en todo escenario, en y ante cualquier situación, concurra quién concurra. El hecho de que el acreedor goce de un poder inmediato y directo sobre el bien o derecho objeto de la garantía (incluso sobre un valor global y heterogéneo de bienes y activos que pueden mutar hasta un momento determinado), pudiendo utilizarlo, disponer, enajenarlo en ciertas modalidades de garantías mobiliarias, así como una tutela preferencial y privilegiada en el más estricto de los conceptos, le confiere un poder de agresión y realización en sintonía con el debilitamiento simultáneo de las pretensiones de otros acreedores, salvo que estuvieran por rango y tiempo en posición preferente2. La clave y la fuerza de la garantía no es hacerlo frente al deudor, sino frente al resto de acreedores, potenciales tenedores de un conflicto de interés con el acreedor prendario o hipotecario3.

Un poder que no requiere de la posesión material, pues ésta no exterioriza en puridad el derecho real de garantía. No es esa su función. Lo cual no quiere decir que el tipo de posesión no acabe modalizando y perimetrando el alcance real de los derechos y esfera de influencia que el acreedor puede desarrollar sobre el bien pignorado4. Preservación y conservación de una garantía mobiliaria no posesoria, sustituible en su objeto bajo continentes claros de cuantía y tiempo, no atentan contra la esencia misma de la garantía. Pero sí frente a rancios prejuicios, formalismos y trincheras dogmáticas de antaño. Hoy el traslado posesorio al acreedor es residual, poco productivo y más oneroso que si el bien o activo permanece en poder del deudor y forma parte de una unidad productiva de la índole que sea5.

Las garantías mobiliarias han basculado, definitivamente, hacia fórmulas no posesorias por parte del acreedor. Es más, hay una decidida desincentivación hacia las mismas. Un constatado criterio y percepción de que las mismas son antieconómicas. Lo cual no resta un ápice de eficacia al tiempo que les dota de una mayor y mejor eficiencia y optimización de costes.

Mas ¿verdaderamente desde una óptica jurídica que no económica, a pesar de su entrelazamiento necesario, es onerosa una prenda con traspaso posesorio para el acreedor, para el deudor o para ambos? Dependerá como es lógico de la utilidad y el valor de uso, o incluso del no uso, del bien o activo en cuestión y para quién generaría inputs. Ahora bien, el péndulo, o la revolución silenciosa que se está produciendo en el ámbito de estas garantías también permite, en su otro extremo, el poder de uso, de enajenación incluso por parte del acreedor garantizado. Mitigar el riesgo del crédito no está reñido con un amplio poder disposición y realización, incluso apropiación, dentro de ciertos límites o con cautelas, por parte del acreedor garantizado. Son muchos, tal vez demasiados, los mitos, o en puridad, los “falsos mitos” que el derecho de garantías, su esencia y amplitud, han abrigado en la práctica6. Mitos que hoy contrastan y chocan con la realidad, la ingeniería financiera y el dinamismo de las operaciones crediticias que rehúyen de anquilosamientos, trabas, burocracias y buscan efectividad, seguridad, agilidad y disponibilidad. El precio de todos estos atributos y su plasmación práctica y efectiva es el gran reto de una moderna y válida legislación de garantías mobiliarias, pero también de todo el abanico de garantías reales, incluidas también las inmobiliarias y las personales.

Flexibilidad y productividad generan a la postre más valor y eficiencia que inconvenientes. Mas algo es fácilmente constatable, las soluciones jurídicas, también en este ámbito de las garantías, han ido y van por detrás de las necesidades económicas. Declive y falta de armonía con una realidad que ha generado especialidades y roto los viejos esquemas de garantía7. Ayer, hoy y mañana, máxime ante toda la revolución digital y electrónica que ya está presente y reinventa todos los servicios financieros8. Tarde, pero acabará llegando también a este insondable océano de las garantías.

Garantía y privilegio forman una conjunción básica y nuclear en los derechos reales limitados. Privilegio implica ordenación, jerarquización, blindaje, inmunización, también discriminación. Derogación de principios configuradores del ordenamiento convertidos hoy en meros prontuarios de un arquitrabe ficticio. Como la pars condicio, la responsabilidad patrimonial que una garantía relega. Pues acaso, ¿no se ha vaciado hasta cierto punto el valor y el anatema de la responsabilidad patrimonial en el riesgo del crédito?9. Una dualidad mayor. Entre acreedores con preferencia y ordinarios, entre acreedores con garantía y sin ella. La respuesta y el posicionamiento la confieren cada elección de cada ordenamiento10. Protección al acreedor garantizado, pero también al deudor, sobre bases ciertas, negociales, transparentes y públicas. Y es que el derecho está entreverado de demasiadas ficciones, fictio iuris unas, otras no, pero también de demasiados mitos, ideas valor diluidas. Qué decir de la pars condicio creditorum, o de la propia garantía genérica del artículo 1911 del código civil11. Qué decir igualmente de la sustituibilidad o remplazo de unos bienes por otros, derechos, activos, en una garantía global12. ¿Acaso esta subrogación real de un bien por otro en el objeto de la garantía no es una suerte de ficción?13. Sustituibilidad y remplazo de bienes fungibles, o incluso, de valores económicos de unos bienes por otros no necesariamente homogéneos o idénticos, pero sí intercambiables como idóneos para ser objeto de una garantía mobiliaria. No puede sesgarse o dejarse de lado que la regulación proferida para las garantías financieras, otra cosa es definir los parámetros objetivos de la misma, y situar a las mismas como modalidad o no, autonomía y vida propia o no, respecto del paraguas global de las garantías mobiliarias, y que no es sino fruto de una timorata, titubeante traslación de la directiva de garantías financieras de 2002 y no escasa mimetización de prácticas foráneas, sobre todo del derecho inglés, sí ha regulado los efectos de la sustitución y de la disposición de los bienes objeto de garantía14.

Pero son las garantías convencionales sobre todo prenda e hipoteca, arquetipos clásicos de la garantía real, ¿vehículos idóneos para seguir cumpliendo hoy tamaña función? O, acaso a través del derecho contractual y ciertos pactos o modelos de negociación sobre todo foráneos y no domésticos, así como cláusulas estándar típicas en ciertas financiaciones a corto y medio, sin desdeñar los fines de la propiedad-garantía, ¿existe o se da un cierto desplazamiento de aquéllas a favor de estas nuevas figuras?15, ¿responden acaso todas a una idéntica funcionalidad o paradigma funcional en el ordenamiento? Y ello, sin que podamos obviar, al menos, la nueva fisonomía de empresas o actividades que a la par del desarrollo y boom tecnológico están irrumpiendo y cambiando el paisanaje de las sociedades comerciales y con ello, indirectamente, la financiación.

La garantía confiere calidad al crédito, le dota además de un derecho subjetivo –la preferencia negocial– a la ruptura de la par condictio creditorum. Discrimina y rompe la regla de la igualdad de distribución de pérdidas. Máxime en las reales que las prioriza a la categoría de privilegios especiales en detrimento de las garantías personales que simplemente dejan en la posición de acreedor ordinario el crédito de regreso o indemnidad del garante ante un escenario de insolvencia. Mas ¿cuál es el valor de una garantía real?, ¿expropia valor al resto de acreedores, normalmente ordinarios, o por el contrario lo genera si la financiación y el valor es positivo?

Aísla un bien de las pretensiones de otros acreedores afectándolo con exclusividad a la satisfacción de una obligación, permite la recuperación a priori del valor total del crédito garantizado, le inmuniza en cierta medida con un valor cuasi absoluto ante una situación de insolvencia si bien puede quedar afecto a la paralización del ius exigendi durante un determinado intervalo temporal si el bien garantizado es necesario para la continuidad de la actividad empresarial en concurso, mas, una garantía real, prendaria o hipotecaria, ¿devalúa en realidad la posición jurídica del resto de acreedores, máxime los ordinarios y que no han tenido ni oportunidad ni posibilidad real de descontar ex ante el riesgo de incumplimiento, insolvencia del deudor?, ¿es justo o no que genera una transferencia de valor a favor del acreedor garantizado la constitución de una prenda?, ¿perjudica a los acreedores de peor condición per se?, ¿cuál es en suma el valor o el beneficio implícito en una garantía real?

La garantía robustece el crédito, confiere seguridad en caso de una concurrencia de acreedores ante una insolvencia, asegura igualmente una auto ejecución suficiente. Sólo hay conflicto en la tutela de distintos intereses entre acreedores diferenciados, máxime garantizados y ordinarios, cuando el patrimonio del deudor es manifiestamente insuficiente. Es obvio que la existencia de acreedores con garantía real traslada cierto riesgo a los ordinarios, cercena en caso de incumplimiento del deudor auténticas posibilidades de cobro por parte de los ordinarios, pero per se, no implica que la constitución de una prenda sea más onerosa que los beneficios de financiación que la misma prodiga al permitir ésta con la garantía pignoraticia16.

Cuestión distinta es abogar por la superioridad o preferencia por una u otras de las garantías tradicionales. Personales y reales juegan en ámbitos distintos, pero las mismas convergen, se entrelazan, son, en suma, interdependientes. Se encadenan y asisten mutuamente sea como garantía o pacto de contragarantía para hacer efectivo ese eventual derecho de regreso del garante que paga la deuda del deudor y ahora recupera el crédito de regreso o reembolso.

Pues, qué podemos decir de todas estas empresas incipientes starts up tecnológicas, spin off, etc., donde precisamente las mismas no tienen activos tangibles y donde la clave los primeros años es de un rápido crecimiento y fuerte financiación. Ámbito donde la garantía convencional no encaja ni tiene cabida. Salvo figuras más rompedoras como prendas de crédito futura por flujos de caja. Marcos donde lo nuevo desplaza a lo convencional. Donde la base posesoria o registral de las garantías mobiliarias o inmobiliarios no termina de ser solución, siquiera posibilidad cierta. Y lejos de convertirse en ventaja es una rémora dejando expedito el camino para esos pactos, cláusulas o modelos negociales donde el acreedor controla el apalancamiento del patrimonio debitorio, a modo de garantía flotante con el control directo que suponen prohibiciones de hacer.

¿Verdaderamente una garantía real cumple hoy la función de seguridad innata a la misma? Vivimos un lento pero indeclinable abandono o desuso de ciertas formas de garantía en favor de otras más ágiles, en ocasiones constructos jurídicos y económicos no genuinamente con función pura de garantía y que van desde el esquema de la propiedad-garantía a genuinas figuras de seguro o esquemas de protección de pagos sobre la base del seguro y el traslado a un tercero de los costes del incumplimiento o la no recuperación de lo prestado.

Todo ello hará que debamos re-calibrar si los costes de transacción del crédito y la garantía, si la supervisión y monitoreo de la actividad tanto en su hacer como en su no hacer o negative pledge, –genuina obligación de no hacer o de contenido negativo–, son verdaderamente eficientes y aportan algo al coste del crédito y la garantía o por el contrario todo ha de quedar expedito para la regulación contractual de las partes y la asimetría posicional y contractual entre una y otra17.

Sea cual sea el objeto de la garantía, desde la volatilidad de los créditos en una prenda de créditos hasta la solidez de una garantía fiduciaria. Pero ¿es lo mismo o hemos de entender lo mismo por función que por fin o finalidad de una garantía? Acaso una cláusula lock-up ¿no es una garantía per se obligando incluso a los socios de la empresa a no vender las acciones durante un determinado interin temporal? O ¿qué decir de una no disposal clause?

De qué hablamos en verdad, cuando apelamos por el valor de la garantía, máxime desde el ángulo de la eficiencia económica más que desde el de descubrir o trazar los perfiles jurídicos y técnicos de las figuras garantorias en cuestión. Y ello al margen de un contexto actual en el que la función propia de seguridad ya no cubre, quizá, el rol clásico que un día despertaron las garantías18. ¿Está en crisis el sistema de garantías reales hoy día? Su falta de ductilidad y flexibilidad, el excesivo formalismo, la distonía con la situación económica y los nuevos modelos e instrumentos que la tecnología financiera crea, ¿acaso no está acentuando una pérdida de funcionalidad de las figuras más clásicas y ancladas en viejos esquemas formales rígidos y atemporales?19.

La garantía tiene una lógica, una lógica económica que, amén de la intrínsecamente jurídica, subyace a la relación de garantía20. Un escenario conflictual, de búsqueda de tutelas, de blindamientos, de prelaciones y ejecuciones dinámicas, cuando no, de meras posibilidades de aprehensibilidad del bien objeto de la garantía a través de clásicas figuras ahora remozadas y rescritas, pactos comisorios, marcianos, negocios fiduciarios, etc., que replantean, sin duda, la función y el perfil de la garantía.

Mas no parece que el edificio del crédito garantizado sea absoluta y preeminentemente eficiente siquiera con estos nuevos remozamientos. Antes bien, el derecho contractual –covenants– no exento de la proclividad de una creatividad o ingeniería financiera sí es capaz, lo está siendo, de ofrecer pactos, cláusulas, obligaciones genuinas de no hacer, que sirven o son instrumentos de protección del crédito del financiador21. Bien lo sean dentro de un esquema negocial donde ya existe una garantía incluso convencional y la cláusula simplemente conmina a toda una obligación de no hacer y control patrimonial absoluto o cuasi-absoluto por el financiador o prestamista, ya sea, que sin haber propiamente garantía constituida, ciertos pactos impiden actos de disposición patrimonial del deudor y que redunda en, definitiva, en una suerte de función garantoria aun sin existir, propiamente, una financiación garantizada.

Ahora bien, qué mueve a un acreedor, pudiendo acogerse a esquemas de protección y tutela creditual como son las garantías, no lo haga y sin embargo sí cobije su financiación por ejemplo, a través de una prenda negativa o negative pledge de cara a autoinmunizarse en caso de incumplimiento del deudor. ¿Es en todo caso y, para toda circunstancia, eficiente un pacto o una cláusula de este tenor y resiste frente a cualquier concurrencia de privilegio en caso de concurso de acreedores o insolvencia o ante una preferencia de cobro o una tercería de mejor derecho?

Ahí radica el valor de una garantía. Pero también el nuevo esquema funcional que hoy preside la lógica de las garantías reales. Una lógica que está obligando a desprenderse de viejos y clásicos esquemas mentales y estructurales frente a las concepciones clásicas de las garantías reales y al cuestionamiento mismo de prohibiciones y limitaciones que han imperado tradicionalmente en la dogmática.