Читать книгу Retos y desafíos de las garantías reales - Abel B. Veiga Copo - Страница 103

Sobre la base del decreto legislativo del 21 de mayo de 2004 n. 170, el acreedor tiene el poder de excutir la garantía financiera mediante formas directas, veloces y ágiles, dado que él, al verificarse un evento determinante de la excusión de la garantía, “tiene la facultad, también en caso de apertura de un procedimiento de saneamiento o de liquidación, de proceder observando las formalidades previstas en el contrato: a) a la venta de los activos financieros objeto de prenda, reteniendo la parte correspondiente como satisfacción de su propio crédito, hasta la concurrencia del valor de la obligación financiera garantizada; b) a la apropiación de los activos financieros prendados, no dinerarios, hasta la concurrencia del valor de la obligación financiera garantizada, a condición de que dicha facultad esté prevista en el contrato de garantía financiera y que este prevea sus criterios de valoración26; c) a la utilización del monto objeto de la garantía para extinguir la obligación financiera garantizada” (art. 4, 1.° párrafo).

En los casos antes descriptos, el acreedor garantizado, moviéndose en la dirección dictada por la directiva 2002/47/CE (art. 4, 4.° párrafo, letra a), que no prevé ni una obligación preventiva acerca de la intención de proceder a la realización coactiva de la prenda (de manera diferente a nuestro sistema, en razón del art. 2796 cód. civ.), ni la necesidad de proceder a la realización por subasta pública u otra forma (letra c), ni, finalmente, la necesidad de esperar el trascurso de cierto lapso de tiempo (letra d) tiene solamente una obligación informativa posterior a la realización efectiva de la garantía, que consiste en informar “inmediatamente por escrito al otorgante de la garantía misma o, en caso de ser necesario, a los órganos del procedimiento de saneamiento o de liquidación en mérito a las modalidades de excusión adoptadas y del importe obtenido, y devuelve contextualmente el excedente” (art. 4, 2.° párrafo).

En síntesis, la existencia de un procedimiento de liquidación o de saneamiento a cargo del otorgante de la garantía27 no impide al acreedor portador de una garantía financiera el excutirla en forma directa y autónoma según las modalidades mencionadas en el art. 4, 1.° párrafo, del decreto legislativo del 21 de mayo de 2004 n. 170, excepto la sucesiva e inmediata información por escrito a los órganos del procedimiento en mérito a la efectiva excusión y a sus modalidades y resultados (lo cual es evidentemente instrumental al eventual ejercicio por parte de los órganos del procedimiento de la “acción de irrazonabilidad económica” ex art. 8), y la contextual insurgencia de la obligación de devolver el excedente eventualmente realizado.

Ello significa que la realización de la garantía financiera acontece por fuera del concurso y de sus reglas con particular referencia al art. 53 de la ley de quiebras, sin necesidad por lo tanto de verificación del crédito, de insinuación y de admisión del crédito al pasivo o de su reconocimiento, y sin condiciones, autorizaciones o limitaciones, y con la posibilidad, por lo tanto, de una satisfacción integral del crédito garantizado28.

Si se la compara con la disciplina ordinaria de la prenda en los procedimientos concursales, la especialización de la disciplina de las garantías financieras aparece, por lo tanto, evidente (también) bajo este aspecto particular29. Por otra parte, es justamente la extra-concursalidad de la excusión de la garantía financiera la modalidad que mejor permite perseguir el objetivo de “proteger la estabilidad financiera y limitar los efectos de contagio en caso de incumplimiento de una de las partes del contrato de garantía financiera” que es central en la implementación de la directiva comunitaria 2002/47/CE (cfr. considerando n. 17)30.

Como tutela del interés del otorgante de la garantía y de sus acreedores, la ausencia de controles ex ante, que como hemos dicho resultaría incompatible con los objetivos legislativos en materia de garantías financieras, es sin embargo compensada por la necesidad de que la realización resulte “razonable” ex post. Se trata de la modalidad mediante la cual, a nivel comunitario, se pretende conciliar el favor hacia el titular de la garantía y el mercado con la necesidad de tutela del otorgante de la garantía y de sus acreedores, ofreciendo la posibilidad a los Estados miembros “de conservar o introducir en sus legislaciones nacionales un control a posteriori que los tribunales pueden ejercitar en relación a la realización o a la valoración de la garantía financiera y al cálculo de las obligaciones financieras asistidas. Dicho control debería permitir a las autoridades judiciales verificar que la realización o la valoración haya sido efectuada en condiciones comerciales razonables” (considerando n. 17).

Más precisamente, según lo establecido por el decreto legislativo del 21 de mayo de 2004 n. 170, “las condiciones de realización de los activos financieros y sus criterios de valoración y de las obligaciones financieras garantizadas deben ser razonables bajo el aspecto comercial”.

Dicha razonabilidad ad se presume en el caso en el cual las cláusulas contractuales concernientes a las condiciones de realización, como así también los criterios de valoración, sean conformes a los esquemas contractuales individualizados por la Banca d ‘Italia, en conformidad con la CONSOB, en relación a las cláusulas de garantía elaboradas en el ámbito de la praxis internacional (art. 8, 1.° párrafo): “La violación de la razonabilidad bajo el aspecto comercial de las condiciones de realización de los activos financieros puede ser hecha valer enjuicio dentro de los tres meses desde la comunicación indicada por el art. 4, 2.° párrafo, cuando no haya sido acordada previamente entre las partes a los fines de la redeterminación de lo debido según lo previsto por el mismo artículo” (art. 8.°, 2.° párrafo)31.

“Los órganos del procedimiento de liquidación, dentro de los seis meses desde el momento de la apertura del procedimiento, pueden hacer valer, a los mismos efectos indicados en el 2.° párrafo, también la violación de la razonabilidad bajo el aspecto comercial en la determinación entre las partes de las condiciones de realización de los activos financieros, como así también de sus criterios de valoración y de las obligaciones financieras garantizadas, cuando la determinación haya acontecido dentro del año anterior a la apertura del procedimiento de liquidación” (art. 8.°, 3.° párrafo).

La introducción en nuestro sistema del criterio de la razonabilidad (típico de los ordenamientos del common law) –que ya había sido previsto por el art. 4, 6.° párrafo de la directiva (en la cual se afirma que las disposiciones en materia de excusión de la garantía “no perjudican a las obligaciones, establecidas en virtud de las leyes nacionales, que la realización o la valoración de la garantía financiera y el cálculo de las obligaciones financieras garantizadas deben tener lugar en condiciones razonables bajo el aspecto comercial”)– representa una novedad, dado que parece querer introducir una cláusula general adicional, cuyo contenido deberá ser aclarado por el intérprete, y especialmente por la jurisprudencia, cuando ante el caso concreto será llamada a decidir acerca de las condiciones de realización de la garantía financiera32.

En este sentido, parece fácil prever que el criterio se verá por un lado anclado, y por el otro integrado por las cláusulas generales ya presentes en el sistema de las obligaciones y de los contratos, como por ejemplo la buena fe in executivis y la corrección33, como así también por el segundo párrafo del art. 8 que, como hemos dicho, suministra algunos indicadores adicionales de valoración de los parámetros de la razonabilidad, dado que dispone una presunción de razonabilidad en la hipótesis en la cual la previa fijeza convencional de los criterios de realización de los instrumentos financieros objeto de la garantía sean acordes a los esquemas contractuales preordenados por las Autoridades del sector del mercado crediticio y financiero (Banca d Italia y CONSOB) en relación a las cláusulas de garantía elaboradas en el ámbito de los mercados internacionales y por lo tanto sean sustancialmente acordes a la denominada lex mercatoria.

El criterio de razonabilidad, en todo caso, no debe ser considerado aplicable solo al contenido económico de las condiciones de realización, sino también a las modalidades y a los criterios elegidos, desde el punto de vista procesal y procedimental, para materializar concretamente la realización de los bienes objeto de la garantía financiera.

Como ya hemos observado, el art. 8, 2.° párrafo, del decreto contempla una suerte de acción de “irrazonabilidad económica” de las condiciones de realización de la garantía financiera, que puede ser ejercida también por los órganos de un procedimiento de liquidación, incluso de manera más amplia de lo previsto para los otros legitimados, dado que dichos órganos pueden también hacer valer la irrazonabilidad de la determinación contractual de las condiciones de realización de los activos financieros, como así también de sus criterios de valoración y de las obligaciones financieras garantizadas, si dicha determinación tuvo lugar en el año anterior a la apertura del procedimiento de liquidación (art. 8, 3.° párrafo).

Aun previendo una redefinición de las condiciones de realización de los activos financieros, la disciplina de esta acción refleja la ratio de fondo de la directiva, vale decir la necesidad de dar estabilidad y certeza a los intercambios y por lo tanto al mercado, aunque el juicio dirigido a obrar una nueva determinación de lo debido, conforme el art. 4, está sometido a una condición de improcedibilidad, toda vez que las condiciones de realización de los activos financieros y sus criterios de valoración hayan sido previamente acordadas por las partes, en la presunción de que dicho acuerdo sea una manifestación de conformidad de las partes acerca del valor de la garantía.

La previsión del ejercicio de la acción de irrazonabilidad económica por parte de los órganos de un procedimiento concursal parece calificable, aunque no fuera más que en razón de los efectos concretos que ella persigue en el interés de la masa de los acreedores, como acción de reconstitución del patrimonio concursal. Efectivamente, la acción - en el caso en el cual los activos financieros hubieran sido realizados según parámetros “irrazonables” en el plano comercial y por lo tanto con la probabilidad de que tras aquella “irrazonabilidad” se oculte un acto de fraude a los acreedores concurrentes - está evidentemente dirigida a obtener un reintegro de la masa patrimonial activa del procedimiento en beneficio de los acreedores34.