Читать книгу Retos y desafíos de las garantías reales - Abel B. Veiga Copo - Страница 93

Medir la resistencia de una garantía real es probablemente la clave de bóveda de todo el edificio tutelar que el derecho patrimonial abriga. Medir, calibrar el posicionamiento de la garantía ante escenarios de concurrencia, de competencia tutelar y, en suma, de satisfacción y realización. Calibrar igualmente la esencia contractual del marco jurídico en el que se desenvuelve la garantía, pues de qué sirve un pacto comisorio si en un escenario concursal el mismo no juega, o en su caso, jugaría de forma limitada y parcial? Mas la unidad de medida la otorga la legislación, su anchura y angostura, sus anclajes y parquedades, la inmunidad e impenetrabilidad de la garantía, también sus resistencias a cierta modernidad, a cambios que, sin desnaturalizar la esencia, pero sobre todo la función de la garantía real, se adaptan a una realidad más dinámica, exigente y evolucionada. Y dentro de esa unidad, sin duda, una más entre las pruebas de fuego, o de debilidad de las garantías mobiliarias, es su vitalidad en espacios transfronterizos. Su vigor y fuerza cuando la garantía traspasa no solo fronteras físicas, también jurídicas y de ley aplicable en su caso34. Los bienes dados en garantía no pierden su innata capacidad circulatoria, cuestión distinta es el coste o diferentes costes de transacción y seguridad, certidumbre y riesgos que atraviesan. Como también la debilidad de una garantía mobiliaria cuando el bien o activo circula y se localiza en otro país y bajo otro ordenamiento35.

No se trata tan solo de dirimir una summa divisio imaginaria, cual es, la de primar o bien las concepciones más clásicas del derecho de garantías que abrigan nuestras leyes, sobre todo, nuestros códigos frente a la ruptura de crear una única garantía mobiliaria, cincelada en molde único pero flexible, sino que también, si somos capaces internacionalmente de armonizar y estructurar de verdad, cuando no unificar, un sistema homogéneo de garantías mobiliarias y que doten de transparencia y seguridad, integridad y expectativa la vida y fases de toda garantía sea donde sea su constitución, fuera donde fuere su realización. Se trata de buscar y obtener figuras de garantía adecuadas a la realidad actual, productivas o no impeditivas de generación de riqueza por parte del deudor y continuidad de la empresa, que superen las limitaciones que hoy aún acusan demasiadas figuras reales de garantía tanto en su esfera contractual y selectiva, como en el objeto de bienes y activos que sirven como tales36. Renunciar a la posesión de un bien afecto al tráfico productivo, industrial y comercial es algo que no está al alcance de todo deudor pero también que no aporta nada al acreedor en realidad37.

Viejos anatemas de las garantías clásicas, la necesidad de la desposesión y la imposibilidad de pignorar créditos que han sido superados por la práctica pero también han ahogado la vitalidad de aquellas para generar nuevos marcos, nuevos paradigmas. La capacidad productiva o no de un determinado bien se mide en otro espejo convergente pero paralelo, a saber, el de su fácil realizabilidad, dinámica, segura, no onerosa y apenas sin formalismo, tanto en ejecución como antes en constitución de la garantía, por lo que la naturaleza de bien o activo líquido, incluso extremadamente líquido, es esencial para algunas garantías y, por ende, operaciones de financiación38. Ahora bien, ello no obsta para criticar la ambigüedad, la imprevisión y el dislate con que, precipitada y sin coherencia de ningún tipo, nos tiene acostumbrados el legislador. Vaivenes o péndulos de ida y vuelta, como sucedió con el artículo 87.6 o 56 de la ley concursal y como sucede en sede de garantías financieras con una norma la 5/2005 enmarañada y confusa, ambigua y exceso genérica, por lo que el colchón es excesivamente flexible y permisivo y a lo que se añaden reformas como la infligida por la Ley 9/2012 donde se incluyen en el régimen de las garantías financieras extremos y supuestos ad hoc que no deberían a priori encajar salvo por la exigüidad o laconismo conceptual y querido del propio legislador39.

La esencia, la circunstancia de la garantía, la entidad misma cobra toda su virtualidad y protagonismo ante supuestos de concurrencia creditual y en donde la garantía manifiesta su funcionalidad, su valor y su peso40. El enemigo de un moderno y eficiente derecho de garantías reales, tanto mobiliarias como no, es y se llama, el prejuicio, la discriminación, la precipitación del legislador. Y en este campo, los tópicos –viejos y apolillados tópicos–, las inquebrantables miopías a los añejos dictados sacralizados en exceso en los códigos daña la riqueza circulatoria o la complica exigiendo adherencias y a veces formalismos realmente innecesarios. Precipitaciones como los embates que han sufrido algunos tipos de garantías con pésimas regulaciones en distintas reformas concursales, pero si cabe de partida, el que las garantías tengan legalmente un comportamiento diferente, también blindaje, si estamos o no ante un proceso concursal. Algo que denota el doble rasero del legislador, la incoherencia de principios y postulados y los vaivenes.

No puede ignorarse además, como en las distintas prácticas jurídicas los impulsos legislativos han presentado una cara dual y simultánea, a saber, al tiempo que se reformaban las hechuras e hilazones de las garantías reales, sobre todo mobiliarias, se hacía lo mismo con un moderno, y a veces timorato y cambiante, derecho de insolvencias. Máxime si el foco lo proyectamos en la desastrosa redacción que se vino ofreciendo a un cada vez más inexplicable e ininteligible art. 90.1.6.° concursal y la prenda de créditos futuros, hoy artículo 270 del Texto refundido de 2020.

Es ese contexto donde se combinan principios, fundamentos, tutelas y funciones. Pero sin sincronía alguna, sin coherencia y sin armonía. Solo así se entiende el rol de la garantía y del privilegio en un concurso. Pero más allá del privilegio, se ha expropiado de funciones y blindajes que antaño tenían acreedores prendarios, como el derecho (viejo artículo 918) que permitía la separación del acreedor y que en distintas reformas desde 2003 a 2015 ha atravesado por obra y gracia de los artículos 56 y ss. concursal, por diferentes estadios y avatares sin sentido. Aunque por esta vía ha continuado su tránsito el nuevo texto refundido de la ley concursal de 2020. Tanto en privilegios como en derechos de separación y realización el trato dispensado por el legislador en función de si existe o no concurso es verdaderamente dispar, discriminatorio y que redunda en el valor de la garantía, pero también en su coste.

Mas de otra parte no puede desdeñarse la dimensión ejecutiva, de realización implícita a toda garantía siquiera in potentia, asegurar canales o instrumentos de ejecución dinámicos, seguros y eficaces, incluso sucedáneos, cuando no apropiaciones vía pactos ex intervallo o marcianos, robustece la garantía41. A este último impulso, responde en España, la reforma sustancial que con la irrupción de la norma sobre jurisdicción voluntaria de 2015 ha supuesto la subasta electrónica extrajudicial y readaptación de ley y reglamento notarial a aquella, a la vez que cicatrizar la polémica que en su momento generó el art. 220 reglamentario.

Calibrar riesgos –téngase en cuenta la importancia que las técnicas de atenuación del riesgo (credit risk mitigation) tienen en la actualidad–, seleccionar activos, inmunizarse frente al incumplimiento y la insolvencia, eludir acciones ejecutivas colectivas, coberturas holísticas, obligaciones colaterales o negativas, poder satisfacer individualmente la garantía frente a toda situación del deudor, erigir atalayas de protección por encima de paridades y proporcionalidades, son el abc de la vida y genética funcional de una garantía, toda, real o personal, mobiliaria o inmobiliaria. Pero también la esencia que no la circunstancia en la que debe desenvolverse una garantía mobiliaria. Que huye de neutralidades, incluso cuando los costes de transacción son óptimos. Qué duda cabe que el barómetro de una insolvencia es el supuesto extremo, pero también el que mide el vigor del derecho de garantías y la opción del legislador por otorgarles de una posición de predominio y blindaje o, por el contrario, debilitar y atemperar a otros intereses el del acreedor garantizado con quiénes concurran a unos determinados niveles42.

Téngase en cuenta que la banca puede elegir en referencia a la garantía real, entre el método simplificativo en el cual la ponderación del riesgo de la garantía real sustituye aquella de la contraparte por la porción garantizada de la exposición al mismo, y el método integral por el que consiente una más amplia compensación entre la colateral y la exposición reducción de hecho el monto de éste último en la medida correspondiente al valor atribuido a la garantía real43.

Pero los péndulos, los vaivenes legislativos, cuando no ocurrencias jurisprudenciales, han sembrado dudas, llenado de lagunas e innecesarias interpretaciones allí donde la claridad, la flexibilidad debería ser el camino44. En este contexto se enmarca la confusa resolución de la DGRN de 12 de julio de 2002 que abría la puerta a la prenda de acciones al registro de bienes muebles. Una resolución que creaba como bien se ha dicho una nueva doctrina y articulaba sin embargo no pocos problemas y errores que serían en parte corregidos por otra resolución de 29 de enero de 2003. Aquel salto interesado y que forzaba una inscribibilidad en el registro de bienes muebles de la prenda de acciones, aunque realizado apresuradamente y prácticamente manu militare, abría sin embargo una profunda reflexión sobre el papel y el rol registral. Más allá de una resolución que subvertía todo el régimen legal y específico para un tipo determinado de prenda, como así reconoció la segunda de las resoluciones, abrió una fisura en el régimen constitutivo de la prenda y un no indisimulado interés y presión por esa base registral. Base y anhelo registral del que no escaparía la prenda de créditos futuros, tanto primero con la ley 41/2007 (RCL 2007, 2221), donde la DF 3.ª añadió un párrafo 3.° al art. 54 LHMPSD (RCL 1954, 1851) como al polémico y tantas veces cambiado y reformateado artículo 90.1.6.° concursal.