Читать книгу Retos y desafíos de las garantías reales - Abel B. Veiga Copo - Страница 99

Los contratos de garantía financiera constituyen una nueva categoría conceptual y normativa de contratos9.

El decreto legislativo del 21 de mayo de 2004, n. 170, que incorpora la directiva 2002/47/CE, en efecto, definió al contrato de garantía financiera como “el contrato de prenda o el contrato de cesión del crédito o de transferencia de la propiedad de activos financieros con función de garantía, incluido el contrato de reporto, y cualquier otro contrato de garantía real cuyo objeto está constituido por activos financieros y dirigido a garantizar el cumplimiento de obligaciones financieras” (art. 1, 1.° párrafo, letra d).

Así, como surge claramente de la formulación de la norma y en especial de la expresión “cualquier otro contrato”; el legislador no definió un nuevo “tipo contractual” en sentido estricto10, sino una categoría o grupo de contratos apto para incluir y absorber tipos contractuales diferentes (y también contratos atípicos) que presenten determinados elementos en común, entre los cuales en particular una “función de garantía”11.

Naturaleza de las partes, objeto y causa son los principales elementos de identificación de la categoría de los contratos de garantía financiera y por lo tanto de delimitación del ámbito de aplicación de la disciplina respectiva.

Ante todo, son de garantía financiera solo aquellos contratos celebrados entre sujetos particularmente calificados, como entidades públicas, bancos centrales, Banco Central Europeo, entidades financieras, etc. tal como son definidos por el art. 1, 1.° párrafo, letra d), ns. 1-4 del decreto legislativo 170/2004; o entre uno de estos sujetos y “personas diferentes de las personas físicas” o sea entidades jurídicas con o sin personería jurídica (art. 1, 1.° párrafo, letra d), n. 5 del decreto legislativo 170/2004)12.

La elección de excluir a las personas físicas de su ámbito de aplicación constituye una demostración de la clara especialización de la disciplina de las garantías financieras y en particular de su capacidad de crear relaciones caracterizadas por un desequilibrio de poder contractual; desequilibrio que puede ser fuente de abusos de cuyo riesgo el legislador desea evidentemente apartar a las personas físicas, presumiendo su mayor “debilidad” respecto de sujetos necesariamente organizados como las entidades jurídicas. En síntesis, se manifiesta aquí la misma lógica mediante la cual se decidió, ex adverso, no extender a las entidades jurídicas la disciplina de protección de los consumidores en los contratos con las empresas13.

En segundo lugar, son de garantía financiera solo los contratos cuyo objeto es un activo financiero, o sea “el contado, los instrumentos financieros, los créditos y los que se refieran a operaciones vinculadas con las funciones del sistema de los bancos centrales europeos y de los sistemas mencionados en el art. 1, 1.° párrafo, letra r), del decreto legislativo del 12 de abril de 2001, n. 210, y otros activos tomados como garantía de esas operaciones” (art. 1, 1.° párrafo, letra c), decreto legislativo 170/2004)14.

Finalmente, son de garantía financiera solo aquellos contratos que poseen la función de garantizar el cumplimiento de obligaciones financieras, o sea “obligaciones, incluso condicionales o futuras, al pago de una suma de dinero o a la entrega de instrumentos financieros, también cuando el deudor sea una persona diferente del otorgante de la garantía” (art. 1, 1.° párrafo, letra o), decreto legislativo 170/2004)15.

De esta manera se introduce en nuestro sistema un concepto amplio de garantía (especialmente real) caracterizado por su perfil funcional, más bien que por su estructura formal.