Читать книгу Retos y desafíos de las garantías reales - Abel B. Veiga Copo - Страница 104

El art. 9 del decreto legislativo del 21 de mayo de 2004 n. 170, que prevé una sustancial inmunidad de las mismas garantías ante la eventual insolvencia, y especialmente la exoneración de algunos acuerdos específicos de los efectos de la quita concursal, está dedicado a los efectos de los procedimientos de liquidación sobre las garantías financieras existentes.

Las normas del art. 9 tienen la función de asegurar estabilidad y certeza a las negociaciones financieras, evitando que los contratos de garantía puedan ser declarados ineficaces, o caducados, o, peor aún, sancionados con acciones revocatorias por causa de algunos tipos de cláusulas, precluyendo así su plena realización35.

De este modo el decreto, por un lado, operó la desaplicación de algunas disposiciones en materia de insolvencia, y por otro, al hacer aplicación de un principio general de la directiva, confirmó a nivel legislativo la construcción doctrinaria de la garantía rotativa, reconociendo algunas técnicas de protección de las garantías financieras elaboradas por el derecho práctico.

En esta dirección, sobre la base del principio general expresado por la directiva 2002/47/CE –según la cual “los Estados miembros garantizan que un contrato de garantía financiera genera un efecto según los términos previstos en él, a pesar del inicio o del curso de un procedimiento de liquidación o de medidas de saneamiento respecto del otorgante o del beneficiario de la garantía” (art. 4, 5.° párrafo)– y conforme a lo específicamente establecido por el art. 8, 1.° párrafo, de la misma directiva, el art, 9, 1.° párrafo del decreto legislativo del 21 de mayo de 2004 n. 170 prevé que “la garantía financiera otorgada aún conforme a una cláusula de integración o de sustitución, y el contrato relacionado con la garantía misma no pueden ser declarados ineficaces respecto de los acreedores solo sobre la base del hecho de que la prestación de la garantía financiera o el nacimiento de la obligación financiera garantizada acontecieron: a) el día de la apertura del procedimiento mismo, y antes del momento de la apertura de dicho procedimiento; b) el día de la apertura del procedimiento mismo y después del momento de apertura de dicho procedimiento, si el beneficiario de la garantía puede demostrar no haber estado, ni haber podido estar, en conocimiento de la apertura del procedimiento”.

Conforme el art. 1, letra n, del decreto legislativo del 21 de mayo de 2004 n. 170, el día y el momento de la apertura del procedimiento coinciden con “el día y el momento en el cual se producen los efectos de suspensión de los pagos de los pasivos o de restitución de los bienes a terceros según las disposiciones del art. 3, 1.°, 2.° y 3.° párrafos del decreto legislativo del 12 de abril de 2001, n. 210”36.

El límite temporal de los efectos de la insolvencia, o de todos modos de los procedimientos concúrsales, sobre los contratos de garantía financiera o sobre las prestaciones de garantía es por lo tanto determinado por la lectura concordada del art. 1, letra n), y del art. 8 del decreto legislativo 170 del 21 de mayo de 2004, como así también de la remisión, según lo establecido por el art. 1, letra n), al art. 3, 1.°, 2.° y 3.° párrafos del decreto legislativo del 12 de abril de 2001, n. 210.

La norma (art. 9) efectivamente pretende evitar que la apertura de un procedimiento de liquidación y/o de un procedimiento de saneamiento, o de un procedimiento concursal, respecto del otorgante de la garantía financiera pueda automáticamente implicar la pérdida de eficacia del contrato “solo sobre la base del hecho” de la anterioridad o de la contemporaneidad de la constitución de la garantía con el momento de apertura del procedimiento concursal; o en razón de la circunstancia de que la garantía haya sido otorgada después de la apertura del procedimiento, pero sin que la contraparte financiera tuviera conocimiento del inicio del procedimiento.

Dichas reglas sirven para impedir la aplicación de la “zero hour rule”, según la cual la sentencia declarativa de quiebra tiene eficacia retroactiva y corre desde la hora cero del día en que fue pronunciada. La eliminación del efecto retroactivo que deriva del abandono del principio de la hora cero implica la inaplicabilidad a las operaciones garantizadas de la ineficacia establecida por los arts. 44 y ss. de la ley de quiebras, que de otra manera operarían luego de la efectiva declaración de quiebra.

La regla de exención por lo tanto quiere proteger la estabilidad de las negociaciones y de las garantías colaterales en un mercado financiero, como lo es el actual globalizado, respecto del cual no es posible (a diferencia del viejo sistema económico respecto del cual había sido pensada la ley de quiebras) tener plena conciencia de la situación de insolvencia de las empresas que operan en el mercado.

De todas formas, la norma –justamente porque quiere evitar la ineficacia del acto por mera subsistencia de situaciones objetivas– desplaza al plano de la relevancia del estado subjetivo de conocimiento del beneficiario la prueba liberatoria dirigida a obtener la salvación del acto, y por lo tanto permite al beneficiario de la garantía una prueba liberatoria diferente y ulterior respecto de aquella hasta ahora reservada a la parte demandada tanto en el juicio dirigido a la declaración de ineficacia ex art. 44 y ss. de la ley de quiebras del acto, como en el juicio revocatorio37.

Efectivamente, el beneficiario podrá –en caso de prestación de una garantía financiera o del surgimiento de la obligación financiera garantizada contemporánea o sucesiva al inicio del procedimiento de insolvencia– probar no solo su inscientia decoctionis, sino incluso “no haber podido estar en conocimiento de la apertura del procedimiento”, aunque el acto dispositivo hubiera sido iniciado el mismo día en el cual se abrió el procedimiento o incluso después del momento de su apertura.

Sobre este punto se abre el problema de la relevancia, tanto del concepto de “imposibilidad de conocimiento” de la apertura de un procedimiento de insolvencia, como de los medios utilizables para ofrecer la prueba para dicho fin.