Читать книгу Retos y desafíos de las garantías reales - Abel B. Veiga Copo - Страница 107

I. A Diretiva 2002/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6/6/2002, alterada depois pela Diretiva 2009/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho de 6/5/2009 (collateral diretive)1, introduziu alterações relevantíssimas, tanto no direito europeu das garantias mobiliárias, como naquele da insolvência e da recuperação de empresas. Este aspeto tem sido muito pouco sublinhado pela doutrina, como se a criação e a uniformização de um quadro de garantias mobiliárias, com a introdução de figuras não admitidas em termos gerais em diversos ordenamentos europeus, fosse um facto de pouco relevo. O mesmo se pode fizer, por maioria de razão, com a criação de um direito uniforme de insolvência, quando essa é, em termos gerais, uma matéria dos Estados.

Todos estes aspetos são potenciados por, ao contrário do que se diz, ou se pressupõe, não se tratarem de regimes excecionais limitados aos mercados financeiros, mas dada a sua extensão tornaram-se instrumentos essenciais na concessão de crédito por parte dos bancos a qualquer pessoa jurídica (nem sequer limitadas às sociedades comerciais). Por isso, passaram para o centro do direito bancário, concedendo aos bancos uma garantia para os créditos de que os outros credores não dispõem.

II. Este artigo visa explicar a razão pela qual se chegou a este resultado.

Para se conhecer bem uma realidade é preciso saber a sua história.

Para se conhecer bem um instituto jurídico, temos que saber quais as suas raízes, quais os interesses que lhe subjazem e a razão de ser da sua criação. Este aspeto é especialmente verdadeiro com os contratos de garantia financeira, hoje instrumentos essenciais do crédito bancário.

III. É o que passamos a ver. Iremos demonstrar que se tratou de um processo complexo. Não houve um masterplan. A teleologia inicial da diretiva era mais restrita. Contudo, foi depois alargada e muitas das transposições nacionais, bem como a forma como a doutrina dos diversos Estados acabou por interpretar algumas das normas, que geraram este resultado final.

IV. Numa segunda parte faremos o ângulo de análise incidir sobre o regime insolvencial. Este é sempre um zero sum game: o que um ganha, o outro perde. A criação de um regime superprotetor nesta sede tem necessariamente consequências para os outros credores, que serão essencialmente os credores mercantis, aqueles que não podem impor a prestação de garantias. O resultado acabará por ser, como em grande parte já sucede, uma insolvência sem massa.

Pois bem, determinado o alcance do regime e as suas consequências importa partir desta base de conhecimento para se pensar num regime insolvencial na sua globalidade e o mesmo se pode dizer para a recuperação de empresas.

A criação embrionária já do um direito europeu a esse nível, como sucede com a Diretiva (UE) 2019/1023 do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de junho de 2019, tem que tomar por base a extensão do regime de tutela para os credores bancários que beneficiem de garantias financeiras. Como é óbvio, eles não estarão dispostos em contribuir para qualquer reduzam de dívida ou extensão de prazos de pagamentos que atinjam os créditos garantidos.