Читать книгу Litigación internacional en la Unión Europea III - Alfonso Luis Calvo Caravaca - Страница 4

7. La tutela cautelar es una manifestación de la tutela judicial efectiva (J. Garberí Llobregat). Esta última no se garantizaría si no fuera posible asegurar determinados derechos antes de que acabe un procedimiento. Es decir, la tutela cautelar es consecuencia de la necesidad de garantizar debido a la mora de los procesos la solución o resultado que conllevará un litigio. Así también lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia 14/1992 de 10 de febrero de 1992, ECLI:ES:TC:1992:14, FJ 7, en la que manifiesta que «la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso». De este modo, se puede extraer que una característica esencial de la tutela cautelar es su carácter instrumental. No se entiende sin la existencia de un procedimiento principal (M. Ortells Ramos).

8. Junto con este carácter instrumental también se podría destacar otras características que acompañan a las medidas cautelares, éstas serían las siguientes (art. 726 LEC) (J. Garberí Llobregat):

i) Temporalidad. La tutela cautelar es provisional. La protección que despliegan las medidas cautelares dura generalmente el tiempo que dura el procedimiento judicial principal (art. 731 LEC);

ii) Proporcionalidad. La tutela cautelar debe siempre ajustarse al fin perseguido. En el caso de existir medidas menos gravosas a adoptar, serán éstas las que deberán aplicarse, siempre que resulten estrictamente necesarias (art. 726.1.2.° LEC);

iii) Jurisdiccionalidad. Son medidas que sólo se pueden adoptar por los órganos jurisdiccionales de un Estado. Esto es así debido a que restringen derechos. En el caso del ordenamiento jurídico español, el juez competente para dictar una medida cautelar es aquél que está conociendo del asunto principal en primera instancia (art. 723.1 LEC). En el caso de que el procedimiento no se hubiera iniciado, el competente sería el órgano jurisdiccional con competencia para conocer de la demanda principal. Si el asunto se encontrara en segunda instancia o pendiente de recurso por infracción procesal o de casación será competente el tribunal que deba conocer en la segunda instancia o de esos recursos (art. 723.2 LEC);

iv) Correlación con las medidas ejecutivas. Las medidas cautelares deben ser homogéneas a unas posibles futuras medidas ejecutivas, ya que el fin es garantizar la resolución;

v) Instancia de parte. La parte interesada es la que debe instar la medida, nunca se puede adoptarse de oficio;

vi) Circunstancias concretas. La tutela cautelar se adopta en atención unas circunstancias concretas, si éstas cambiaran, la medida adoptada podría modificarse o quedar sin efecto (art. 730.4 LEC).

9. Una cuestión que cabe plantearse es si la tutela cautelar presenta la misma naturaleza que otras medidas también destinadas a salvaguardar derechos como podría ser «el derecho de crédito». En concreto, nos referimos a medidas tales como la hipoteca, la prenda o la garantía. Medidas, en definitiva, de carácter privado. Las medidas cautelares adoptadas como manifestación de la tutela cautelar tienen un carácter diferente al de medidas jurídico-privadas como la prenda o la hipoteca (M. Ortells Ramos). Así, un embargo preventivo puede tener el mismo objetivo que una fianza, pero la naturaleza de ambas medidas es distinta. Mientras que el embargo preventivo es una medida cautelar de naturaleza procesal, la fianza es una medida jurídico-privada que se adopta sin necesidad de que intervenga autoridad judicial alguna, siendo independiente de un proceso judicial (M. Ortells Ramos).