Читать книгу Litigación internacional en la Unión Europea III - Alfonso Luis Calvo Caravaca - Страница 5

10. Estudiadas las características propias de la tutela cautelar se puede decir que la naturaleza de la OERC es cautelar. Sin embargo, esa naturaleza cautelar no nos puede llevar a equívocos y pensar que sólo puede solicitarse una vez iniciado un procedimiento principal. Como se estudiará más adelante, la OERC se puede solicitar antes del procedimiento principal, una vez iniciado éste o incluso una vez el acreedor cuenta con una sentencia, transacción judicial o documento público con fuerza ejecutiva que le reconoce su derecho de crédito.

De hecho, la OERC está ideada para que pueda solicitarse también cuando el acreedor ya ha iniciado un procedimiento de ejecución y cuenta con una sentencia judicial con fuerza ejecutiva. Lo único que, en este caso, el acreedor debe indicar en la OERC la cantidad que ya ha sido ejecutada, para que así sólo se le retenga al deudor los fondos pendientes de ejecución.

➢ Caso La señora Ramírez, española residente en Málaga dispone de una sentencia judicial donde se le reconoce su derecho de crédito. Este crédito es consecuencia de una actividad comercial que desarrolló esta señora en los últimos años. Un cliente de origen portugués, pero con residencia en España en aquel momento, no le abonó los últimos productos adquiridos, lo que supuso una deuda por valor de 25.000 euros. La señora Ramírez al contar con una sentencia declarativa firme donde se le reconoce su crédito ha decidido proceder a la ejecución en España del título. Al iniciar el proceso de ejecución forzosa le informan que el deudor sólo dispone de una cuenta corriente en España con un saldo de 5.000 euros. Solución➔ La señora Ramírez averigua que el domicilio de su deudor se encuentra en la actualidad en Lisboa, por lo que decide antes de iniciar un proceso de ejecución en Portugal, solicitar una OERC ante el mismo juzgado donde se dictó la sentencia a su favor (España) para que al deudor le retengan fondos en Portugal en el caso de contar con una cuenta bancaría. Si el juez español estima la solicitud y emite la orden, al deudor se le retendrían fondos por valor de 20.000 euros. La cantidad que todavía la señora Ramírez no ha cobrado.

11. El hecho de que el R. 655/2014 permita la solicitud de una OERC una vez se cuenta con una sentencia con fuerza ejecutiva no quiere decir que la orden sea una medida ejecutiva. La OERC sólo permitiría el bloqueo de los fondos (P. Jiménez Blanco, J. Riebold, C. Senés Motilla, D. Vilas Álvarez), nada más. Esta naturaleza cautelar de la OERC también se destaca en la propuesta del Reglamento sobre la orden del año 2011, donde se dice que «La orden europea de retención de cuentas sólo tendrá carácter cautelar, es decir, se limitará a bloquear la cuenta del deudor y no permitirá el pago efectivo de dinero al acreedor» (p. 5 de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se crea la orden europea de retención de cuentas para simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil, Bruselas 25.7.2011, COM (2011), 445 final)

12. El acreedor no va a poder disponer de los fondos retenidos cuando se emita a su favor una OERC. Los fondos se encuentran retenidos en la propia cuenta del deudor.

Esta regla de que los fondos retenidos no se transfieren cuenta con una salvedad cuando el Derecho del Estado de ejecución de la OERC así lo establece. Aun así, el Reglamento no permite que la transferencia de fondos se realice al acreedor, sino que tales fondos se transferirían a una cuenta específica «destinada a fines de retención». El Reglamento señala en su considerando 26 que dicha cuenta debe estar «a nombre de la autoridad de ejecución competente, del órgano jurisdiccional, del banco en que el deudor tenga su cuenta o de un banco designado como entidad coordinadora a efectos de la retención de cuentas en el asunto de que se trate». Esta manifestación del Reglamento sobre la orden muestra, a nuestro parecer, que la orden no ha sido ideada por el legislador como medida ejecutiva.

De esta forma, sucede en el Derecho procesal civil español. En atención al art. 738.1 LEC para llevar a efecto una medida cautelar es posible utilizar los medios previstos para la ejecución de las sentencias. De este modo, cuando se ordena cautelarmente retener los fondos de una cuenta, los efectos son los mismos que si se tratara de una medida ejecutiva de embargo de dinero. El art. 621.2 LEC establece que la retención de una cuenta abierta en una entidad de crédito, ahorro o financiación en España dichas cantidades se transfieren a la Cuenta de Depósitos o Consignaciones del órgano jurisdiccional al que corresponda. Los fondos retenidos no permanecen en la cuenta del deudor, sino que el juzgado correspondiente dispone de una cuenta específica al respecto. El secretario judicial hoy llamado Letrado de la Administración de Justicia (en adelante LAJ) es el que se encarga de enviar a la entidad bancaria la orden de retención indicando la cantidad concreta objeto de retención o un límite máximo de fondos a retener.

13. Sin embargo, también es cierto que no todos los autores (F. Cordón Moreno) están de acuerdo en la estricta naturaleza cautelar de la OERC. Esta discrepancia aflora por el hecho de que el art. 5 del Reglamento sobre la orden permita en su letra b solicitar la OERC una vez ha finalizado un proceso sobre el fondo del asunto. Es decir, una vez el acreedor ya cuenta con una resolución judicial, transacción judicial o documento público con fuerza ejecutiva. Es cierto que la naturaleza cautelar de la OERC puede verse desvirtuada si atendemos a lo que se considera en el ordenamiento procesal español por una medida cautelar (también este carácter instrumental acompaña a las medidas cautelares en prácticamente todos los derechos procesales de los Estados miembros). El carácter instrumental de la medida cautelar desaparece si no hay un proceso principal pendiente. Sin embargo, aunque strictu sensu podría ser así en términos procesales, la realidad de las reclamaciones de deuda transfronteriza es que la OERC sigue conservando ese carácter instrumental, ya que sigue velando por la tutela del crédito a pesar de contar ya el acreedor con una resolución judicial. Esa tutela del crédito que persigue el legislador con la OERC sería una vez concluido el proceso principal, pero la realidad es que los litigios transfronterizos así lo necesitan. En este tipo de litigios por mucho que se cuente con una resolución judicial estimatoria, la realidad es que hasta que verdaderamente el acreedor pudiera ejecutar la resolución podrías pasar mucho tiempo, si es que, finalmente se puede llegar a ejecutar de forma efectiva. La OERC se configura por el Reglamento para perseguir tal tutela del crédito transfronterizo como una medida de aseguramiento del derecho de crédito, ya se encuentre este derecho pendiente de reconocerse o ya reconocido.

14. Pero lo cierto es que el Reglamento sobre la orden como instrumento que pretende crear una herramienta homogénea, independiente y autónoma de las medidas cautelares que pueden prever los 26 Estados miembros que forman parte de esta norma no se configura en ningún momento la OERC como medida ejecutiva, así se deja patente en diferentes artículos como el art. 1.2 o en el art. 7.1, entre otros.

15. Otro aspecto que no nos puede confundir sobre el carácter cautelar de la OERC es el hecho de que la solicitud de orden incluya la posibilidad de que el acreedor indique su número de cuenta corriente. La facultad de que el acreedor pueda incluir su número de cuenta en la orden no significa que se le vayan a transferir en ningún momento las cantidades retenidas al deudor. La razón de que el acreedor pueda incluir su cuenta descansa en el derecho que tiene el deudor de pagar voluntariamente al acreedor durante el procedimiento (C. Senés Motilla) o incluso después del mismo. De acuerdo con el Derecho procesal español, desde que la sentencia gana firmeza hasta la ejecución deben pasar 20 días (art. 548 LEC). Es una forma de evitar el proceso de ejecución propiamente dicho. Estas facultades que conceden los derechos procesales de los Estados miembros a los deudores para que puedan voluntariamente pagar la deuda se reflejan en la OERC, la cual no es otra cosa que un instrumento para facilitar el cobro de las deudas transfronterizas.