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La gran novedad que ha introducido en la materia que nos ocupa la Ley Concursal de 2003 consiste en la atribución al juez del concurso, además de las lógicas competencias típicamente concursales, otras de contenido laboral que anteriormente asumían, según los supuestos y con diferencias de régimen jurídico, el juez de lo social, la Administración laboral, los empresarios y los síndicos de la quiebra35). Derogando el apartado 10 del art. 51 ET, que había introducido la Ley 11/1994, la LC suprimió la regla según la cual eran los síndicos de la quiebra los legitimados para declarar la no continuidad de la actividad de la empresa y de los contratos de trabajo, y se limitaba la tramitación del expediente «a los solos efectos del acceso de los trabajadores afectados a la situación legal de desempleo»36).

La crítica que en algunas ocasiones se ha hecho a la supuesta falta de especialización de los jueces de lo mercantil para conocer de cuestiones jurídico-laborales puede ser respondida, no sólo con el argumento formal de la conveniencia de que sea un mismo juez el que conozca de cuantas cuestiones se planteen a consecuencia del concurso, sino, como argumento de fondo, teniendo en cuenta que el juez de lo mercantil tiene acceso a un conocimiento de la situación de la empresa mucho más completo que el que podrían tener el juez de lo social o (cuando tenía competencia en materia de EREs laborales) el orden jurisdiccional contencioso-administrativo37).

Otra singularidad, sobre la que también ha de ahondarse en su momento, es la de la ruptura del orden jurisdiccional competente en la materia laboral concursal regulada en el art. 64 LC: mientras que en la instancia conoce el juez de lo mercantil, en vía de recurso son competentes los órganos del orden social: las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y la Sala IV, de lo Social, del Tribunal Supremo [art. 75.2º LOPJ, modificado por LORC; art. 64.8 LC, redactado por LRLC; arts. 190.1 y 191.4.b) LJS].

El legislador podía, dentro de su concepción universalista del concurso, haber encomendado al juez de lo mercantil el conocimiento de absolutamente todas las pretensiones laborales que pudieran plantearse frente al empresario concursado. También podía la Ley haber seguido el criterio contrario, manteniendo la situación anterior y atribuyendo al juez de lo social, a la Administración laboral (cuando era competente para autorizar las medidas de regulación de empleo) y a los empresarios, según los diversos casos, el conocimiento de todas las cuestiones de contenido laboral, sustrayéndolas en consecuencia a la jurisdicción del juez del concurso. Sin embargo, no fue ninguna de estas opciones la abrazada por la LORC cuando añadió a la LOPJ un nuevo art. 86 ter, en el que se atribuyen a los juzgados de lo mercantil «cuantas cuestiones se susciten en materia concursal», y específicamente y de forma «exclusiva y excluyente», no cualesquiera cuestiones laborales que se susciten una vez declarado el concurso, sino solamente «las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo de los que sea empleador el concursado (incluidas las reclamaciones individualizadas reguladas en el art. 64.8.II LC, redactado por LRLC, y las demandas ex art. 50 ET supeditadas al proceso laboral-concursal del art. 64.10 LC, redactado por LRLC), así como la suspensión o extinción de los contratos de alta dirección» (art. 86 ter.1.2º LOPJ, añadido por el art. 2.7 LORC; art. 8.2º LC), y también las ejecuciones y las medidas cautelares en materia laboral frente al concursado (art. 86 ter.1.3º y 4º LOPJ, añadido por LORC, art. 2.7; art. 8.3º y 4º LC).

Las referidas acciones son «sociales» en cuanto a su objeto, pero procesalmente han sido sustraídas (ciertamente, sólo en la instancia) al ámbito de la jurisdicción y el proceso laborales. Por ello, la Disp. adic. 3ª LJS declara la inaplicabilidad de ésta a las cuestiones litigiosas sociales que se planteen en caso de concurso y que correspondan a los jueces de lo mercantil. En igual sentido se pronuncian los arts. 2.a), 3.1.h) y 4.1 LJS. En congruencia con todo ello, el art. 50.1 LC establece que los jueces del orden social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso deben abstenerse (de oficio) de entender del asunto, previniendo a las partes para que ejerciten su derecho ante el juez del concurso. El mismo precepto añade que en caso de haberse admitido a trámite la demanda por el juez de lo social, deberá ordenarse el archivo de todo lo actuado, siendo nulas las actuaciones practicadas.

La LC, siguiendo en más de un momento literalmente el texto de la LOPJ (reformado por la LORC), confirma la competencia del juez de lo mercantil en una serie de importantes cuestiones laborales, que se ocupa de enumerar y luego regular: a) procedimientos de extinción, modificación sustancial (incluidos traslados) y suspensión de relaciones laborales, así como reducciones de jornada (arts. 8.2º y 64 LC, redactados por LRLC), todas ellas basadas en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; b) determinadas suspensiones y extinciones de contratos de alta dirección (arts. 8.2º y 65 LC, redactados asimismo por LRLC); c) incidentes concursales laborales (art. 195 en relación con el 64.8 LC, también redactado por LRLC); d) ejecuciones y medidas cautelares en materia laboral frente al concursado (art. 8.3º y 4º LC); e) cuestiones prejudiciales sociales (y también administrativas) directamente relacionadas con el concurso o de necesaria resolución para el buen desarrollo de éste (art. 9 LC, redactado por LRLC).

Las discrepancias entre los jueces del concurso y los del orden social se sustancian, en cuanto que son órganos de distintos órdenes jurisdiccionales, no como cuestiones de competencia, sino como conflictos de competencia que debe dirimir la Sala correspondiente del Tribunal Supremo de acuerdo con lo previsto en los arts. 42 a 50 de la LOPJ.

3.2.1. «Expedientes» laborales colectivos

La cuestión laboral que mayor atención merece a la LC es, con mucho, la que se refiere a los llamados «expedientes» colectivos de extinción, suspensión (incluidas las reducciones temporales de relaciones de trabajo38)) y modificación sustancial de condiciones de trabajo (incluidos expresamente dentro de estos últimos los traslados colectivos39)), a los que la Ley dedica su extenso art. 64, redactado por LRLC. Este precepto –claramente inspirado en los expedientes laborales de regulación de empleo cuyo régimen contenían, antes de la reforma laboral de 201240), los arts. 47 y 51 ET y el RD 801/2011, de 10 de junio41)–, regula sucesivamente, en los términos en que más adelante se abundará (Cap. IV), la iniciación, tramitación y resolución de los correspondientes procedimientos, y las vías de impugnación de las decisiones judiciales recaídas en ellos. La atribución de estos procedimientos al juez de lo mercantil, que motivó iniciales críticas doctrinales que denunciaban la alteración de la distribución normal de funciones entre los órdenes jurisdiccionales42), ha acabado siendo aceptada mayoritariamente; pues no cabe ignorar su aspecto positivo, en cuanto que reúne en un mismo órgano judicial las diversas competencias sobre el concurso atendiendo al carácter universal de éste y al interés del concurso en su conjunto; por otra parte, y como se verá con más detalle en su momento, las decisiones de los jueces de lo mercantil en estas materias son recurribles ante los órganos de la jurisdicción social, con lo cual, en último término, la doctrina judicial y la jurisprudencia recaídas en dichas cuestiones son las fijadas por esta jurisdicción y no por la civil-mercantil43).

Al lado de estos procedimientos concursales de regulación de empleo y de sus incidencias singulares (art. 64.8 LC, redactado por LRLC), se ocupa la LC de regular un singular procedimiento que surge de la supeditación al procedimiento del art. 64 LC de las acciones individuales de extinción contractual por incumplimientos graves de los empresarios concursados (ver sobre el mismo, en detalle, Cap. V).

El régimen de todas estas «acciones» y «expedientes» de naturaleza social o laboral se encuentra fijado específicamente en la LC, aunque ésta se cuida de hacer una salvedad: la aplicación judicial de las normas de la LC en estas cuestiones laborales habrá de hacerse teniendo en cuenta los principios inspiradores laborales contenidos en el ET y en la LJS, tal y como dispone el art. 8.2º.I in fine LC. Por lo que se refiere específicamente a los procedimientos laboral-concursales, el precepto que los regula incluye un apartado en el que declara de aplicación supletoria la legislación laboral (art. 64.11 LC). Se produce así un doble fenómeno de signo inverso: primero, la LC establece en su art. 64 una disciplina que se sustrae a la legislación laboral, y luego dispone que son los principios de esta legislación los que han de presidir la interpretación de dicha normativa concursal, y que es la legislación laboral misma la que ha de aplicarse supletoriamente a los referidos procedimientos laborales-concursales. Aunque la legislación concursal no lo diga de modo expreso, los principios de la legislación laboral habrán de inspirar también el enjuiciamiento de las cuestiones sociales que el juez del concurso conozca con carácter prejudicial de acuerdo con lo previsto en el art. 9 LC, redactado por la LRLC.

3.2.2. Procedimientos de suspensión y extinción de los contratos de alta dirección

También es competente el juez del concurso para conocer de los procedimientos que regula la LC con relación a ciertas suspensiones y extinciones de los contratos del personal de alta dirección producidas en el marco del concurso de acreedores (art. 65 LC, redactado por LRLC), de las que asimismo nos ocuparemos en el lugar sistemático que corresponde (Cap. VI).

3.2.3. Procedimientos de modificación de condiciones establecidas en convenio colectivo

Asimismo interviene el juez del concurso en estos procedimientos previstos en el art. 66 LC, resolviendo las impugnaciones que puedan presentarse frente al acuerdo adoptado en el período de consultas (vid. infra, Cap. IV.1.1.3).

3.2.4. Ejecuciones en materia social

El carácter universal del concurso llevó a la LORC a atribuir al juez de lo mercantil de modo exclusivo y excluyente todas las ejecuciones frente a bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado. En efecto, la vigente legislación concursal ha significado que, en caso de declaración de concurso, todas las posibles ejecuciones frente a los bienes y derechos patrimoniales del empresario deudor (definitivas o provisionales, basadas en título judicial o extrajudicial, individuales o acumuladas, y referidas tanto a condenas de dar dinero u otro bien como a obligaciones de hacer o no hacer, sustituibles en último término por el pago de indemnizaciones44)) se tramitan ante el juez de lo mercantil y de acuerdo con lo previsto en la LC, con independencia del órgano que las hubiera ordenado (art. 86.ter.3º LOPJ, redactado por LORC; art. 8.3º LC), fuera éste judicial o no. No se permiten, pues, en caso de declaración de la empresa en concurso ni los procedimientos administrativos de ejecución basados en providencias de apremio ni las tradicionales ejecuciones «separadas» ante la jurisdicción laboral. Con relación a lo primero, una abundante doctrina judicial viene negando la posibilidad de apremios administrativos por créditos de la Seguridad Social fuera del concurso (en tal sentido, y por todos, Auto de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de 30 julio 2007). La traba de bienes llevada a cabo por la Tesorería General de la Seguridad Social sin contar con el Juzgado de lo Mercantil es así un acto nulo de pleno derecho, que justifica la condena a levantar los correspondientes embargos (Auto de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 29 septiembre 2008). En igual sentido, expedida providencia de apremio por la citada Tesorería General con anterioridad al concurso, una vez declarado éste, la competencia para la tramitación ulterior corresponde al juez de lo mercantil (S. del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, de 22 junio 2009).

Cuestión controvertida es la de si dentro de las ejecuciones de bienes y derechos patrimoniales se encuentra el llamado incidente de no readmisión en el proceso de despido. De acuerdo con una consideración de lo patrimonial en sentido amplio y no estrictamente dinerario, que apoya una respuesta afirmativa45), hay que entender que las diversas facultades que ostenta el juez de lo social en la «ejecución de las sentencias firmes de despido», tal como reza la rúbrica del Cap. III del Título I del Libro IV de la LJS, pasan, una vez declarada la empresa en concurso, a la competencia del juez de lo mercantil, competencia que se extiende a las dos grandes modalidades de ejecución reguladas en dicho capítulo; a saber: a) el despido improcedente en el que el empresario condenado opta por readmitir al trabajador despedido, infringiendo luego su deber de readmisión; y b) el despido nulo en el que el empresario incumple la orden judicial de readmitir al despedido.

La atribución plena de los procesos de ejecución a los jueces de lo mercantil ha supuesto también, y de modo característico, la desaparición de la llamada «ejecución separada»46) ante el orden social de la jurisdicción, que consagraba el hoy derogado (por la LC) art. 32.5 ET, prohibiendo su iniciación y, en caso de haberse iniciado, ordenando sus suspensión. En efecto, el art. 55.1 LC, redactado por LRLC, prohíbe la iniciación de ejecuciones singulares una vez declarado el concurso, so pena de nulidad47): “Declarado el concurso –reza el art. 55.1.I LC, no afectado por la LRLC–, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor».

Resumiendo el régimen introducido por la LC, dice la STSJ de Cataluña de 5 julio 2007 que «declarado el concurso, ya no puede iniciarse ninguna ejecución singular en el orden social, ni en la forma normal ni en la acumulada»48). En consecuencia, el juez de lo social ante el que se plantee tal ejecución deberá dictar providencia archivando la petición y dejándola sin efecto (SSTSJ de Cataluña, de 30 junio y 25 julio 2008, y de Cantabria, 9 junio 2009).

Por otra parte, el art. 55.2 LC añade, a diferencia de lo que prescribe respecto de los procesos declarativos el art. 50.1 LC, que «las actuaciones [en materia de "ejecuciones ya iniciadas y de apremios ya decretados"49)] que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos», una vez concluido el concurso. Más adelante veremos los supuestos en que tal suspensión puede levantarse por el juez.

En fin, el art. 55.3 LC incluía, antes de la LRLC, una regla sancionadora que hoy ha desaparecido: «Las actuaciones que se practiquen en contravención de lo establecido en los apartados 1 y 2 anteriores serán nulas de pleno derecho». Pese a su supresión (quizá por obvia), la regla sigue teniendo indudable vigencia, puesto que la consecuencia de contravenir una norma legal es, por lo pronto, la nulidad de la contravención.

Como excepción específica [que se añade a la genérica aplicable a los créditos con garantía real (art. 55.4 LC) y a los créditos con privilegio sobre buques y aeronaves (art. 76.3 LC)], dispone el art. 55.1.II LC, redactado por LRLC, que pueden continuar los procedimientos administrativos en los que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que se hubiera llegado a embargar bienes del concursado, ambas cosas antes de la declaración del concurso50), siempre que tales bienes no fueran necesarios para la continuación de la actividad empresarial51). Una tendencia judicial considera que el concepto de «bienes necesarios», a los que se refiere el citado art. 55.1 LC, incluye sólo el capital inmovilizado, arguyendo que de no ser así cualquier embargo podría suspenderse, lo que no parece ser la intención del legislador. De ello se concluye que no procede suspender ni alzar el embargo de dinero por deuda anterior a la declaración del concurso (Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1, de Bilbao, de 22 mayo 2008). Por el contrario, sí se considera bien necesario la finca que constituye la base del negocio, de donde se sigue la procedencia de la suspensión de los embargos tramitados ante el juez de lo social sobre el único inmueble del deudor (Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante, de 23 marzo 2006) y de los iniciados por providencia de apremio de la Tesorería General de la Seguridad Social [STSJ (Cont. Advo.) de Asturias, de 19 septiembre 2008]52). No obstante, otra tendencia judicial, que parece más atenta a la finalidad del art. 55.1 LC, admite también la suspensión de embargos de saldos de cuentas bancarias de empresas concursadas, por considerar que se trata asimismo de bienes necesarios para dar continuidad a la actividad empresarial o hacer frente a créditos contra la masa (Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2, de Bilbao, de 14 febrero 2008). La posibilidad de incluir entre los bienes necesarios para la continuidad de la empresa «el metálico» se defiende, entre otras, en la S. de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 febrero 2010. El Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca, de 28 mayo 2012, considera, en una interpretación amplia del concepto de «bienes necesarios» para la continuidad de la actividad empresarial, que lo son unos créditos embargados por la TGSS, acordando en consecuencia el alzamiento de los embargos trabados.

En cualquier caso, la competencia para determinar si un bien es o no necesario a tales efectos corresponde al juez de lo mercantil (SS. del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, de 22 diciembre 2006 y 19 octubre 2008, que, si bien referidas a deudas tributarias, son de aplicación a todos los supuestos incluidos en el art. 55.1 LC). Así, el juez del concurso resolverá a la vista de lo que alegue la administración concursal o, en su caso, el empresario concursado53). La consideración del bien embargado como no necesario para la continuidad de la actividad empresarial determina que sigue siendo competente para proseguir la ejecución el juez de lo social que viniera conociendo de ella o la Administración ejecutante y no el juez de lo mercantil (Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, de 22 mayo 2008); por el contrario, la consideración del bien como necesario permitirá al juez del concurso el alzamiento del embargo acordado por el juez de lo social o iniciado por providencia de apremio. Que la mayor parte de los bienes embargados, por no decir su totalidad, será necesaria cuando se pretenda la continuidad de la actividad de la empresa concursada parece fuera de duda, con lo cual en tal caso decaerá la competencia del juez de lo social para conocer de la ejecución, a favor de la del juez del concurso.

La supresión de la tradicional competencia ejecutiva «separada» de los jueces de lo social fue fuertemente criticada durante la tramitación de la LC, argumentándose que reducía los derechos económicos de los trabajadores. Incluso después de aprobada la Ley, no faltó la doctrina judicial que siguiera ensalzando la relevancia social de la ejecución separada; así, la STSJ de Andalucía/Sevilla, de 12 abril 2007, argumentaba que esta institución había sido creada para «no perjudicar los derechos de los trabajadores al salario en atención a su condición de medio fundamental de vida (...) que no le permite someterse a las vicisitudes y complejidades de un procedimiento concursal (...) con las dilaciones que supondría para el pago de sus créditos»54). En la misma dirección, las SSTSJ de Madrid, de 31 mayo 2005, y Cataluña, de 28 mayo 2008, caracterizaban a la ejecución separada como «proyección de la condición de crédito privilegiado» de los salarios.

Hoy, sin embargo, la doctrina mayoritaria reconoce la oportunidad de la eliminación de aquella posibilidad de ejecución separada, en beneficio del concurso y de la totalidad de los acreedores, muchos de los cuales veían, en el sistema anterior, reducidas sus expectativas patrimoniales55). En la colisión entre los derechos sociales (créditos salariales y en materia de Seguridad Social) y el interés global del concurso, aquéllos se subordinan a éste56). Como dice la STSJ de Cataluña, de 30 junio 2008, explicando la razón de ser de la prohibición de ejecuciones singulares en caso de concurso, «la Ley Concursal tuvo por finalidad esencial unificar la ejecución de la empresa en concurso, abarcándose en un mismo proceso ejecutivo todos los créditos, incluidos también los laborales»57).

Naturalmente, la prohibición de iniciar ejecuciones singulares cesa una vez concluido el concurso por liquidación o insuficiencia de bienes y derechos, salvo que se reabra el concurso o se declare uno nuevo; ejecuciones que irán destinadas a exigir la responsabilidad del deudor por los «créditos restantes» (art. 178.2 LC, redactado por LRLC)58).

La LRLC ha modificado el art. 55.3 LC, que ahora viene a decir que cuando una ejecución singular haya quedado en suspenso al declararse el concurso, el juez de éste, a petición de la administración concursal y previa audiencia de los acreedores afectados, puede acordar el levantamiento y la cancelación de los embargos trabados (salvo los administrativos) cuando el mantenimiento de éstos dificultara gravemente la continuidad de la actividad del empresario concursado.

3.2.5. Medidas cautelares

El juez de lo mercantil conoce asimismo de modo exclusivo y excluyente las medidas cautelares que afecten al patrimonio del empresario deudor, incluidas las de naturaleza laboral (art. 8.4º LC). Quedan, pues, fuera de la jurisdicción del juez del concurso las medidas cautelares que no afecten a dicho patrimonio, más algún otro supuesto de exclusión que no se refiere a la materia social59). Recuérdese que las medidas cautelares pueden ser solicitadas por el actor, con la demanda principal o, si fuera necesario, antes de ella (art. 730.1 y 2 LEC) «para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare» (art. 725.1 LEC). En el caso del procedimiento concursal, corresponde solicitar la adopción de medidas cautelares «anteriores a la declaración de concurso»60) a los acreedores y demás interesados (art. 17.1 en relación con el 3 LC), de conformidad con lo previsto en la LEC. Con la adopción de tales medidas (embargos preventivos, intervenciones o administraciones judiciales, depósito de bienes muebles, inventario de bienes, prohibición de disposición de bienes, retención de pagos, anotaciones preventivas, suspensión de acuerdos sociales, etc.: art. 727 LEC) se pretende evitar que la efectividad de la sentencia que pueda recaer en el proceso quede burlada durante su pendencia (art. 726.1.1ª LEC). La solicitud de dichas medidas faculta al juez para pedir caución o fianza al solicitante de las mismas, con el fin de responder de los eventuales daños y perjuicios que la adopción de dichas medidas pudiera suponer si no procediera la declaración de concurso (art. 17.2 LC). Una vez declarado o denegado el concurso, el juez debe pronunciarse sobre la eficacia de dichas medidas (art. 17.3 LC)61).

Tales medidas cautelares pueden ser solicitadas en particular en el marco del procedimiento laboral concursal (el «expediente» colectivo del art. 64 LC) superpuesto al procedimiento concursal principal, dada la naturaleza incidental de tal procedimiento62).

3.2.6. Cuestiones prejudiciales sociales

El juez de lo mercantil conoce de todas las cuestiones prejudiciales sociales (así como de las administrativas y de ciertas cuestiones civiles) «directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal» (art. 9.1 LC, redactado por LRLC)63). Curiosamente, el art. 86 ter LOPJ (añadido por LORC) no incluye estas cuestiones dentro de la competencia social del juez del concurso.

La figura de la cuestión prejudicial se halla prevista con carácter general en el art. 10 LOPJ, cuyo primer apartado declara que «a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente». El art. 43 LEC regula la «prejudicialidad civil», disponiendo que «cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial»; y el art. 4.1 LJS se ocupa de la prejudicialidad en el proceso laboral, exceptuando «lo previsto en la Ley Concursal»64).

El juez del concurso atrae, pues, para sí el conocimiento de materias que exigen un pronunciamiento previo a la decisión sobre el concurso (v.g.: si el acreedor es trabajador por cuenta ajena; si el crédito es o no salarial, etc.), cuya competencia corresponde, cuando la cuestión no es prejudicial sino principal, al orden jurisdiccional social. Por razones de economía procesal, el propio juez de lo mercantil es competente para resolver con carácter previo la citada cuestión, sin que ello suponga la suspensión del procedimiento concursal. Así, constituye cuestión prejudicial encomendada al juez del concurso la determinación de la condición (de trabajador por cuenta ajena o consejero de la sociedad) del actor que insta la resolución judicial de su contrato (STSJ de Madrid, de 9 octubre 2007).

En cuanto a su eficacia jurídica, la resolución de la cuestión prejudicial sólo surte efectos en el concreto procedimiento al que corresponde (así, arts. 42.2 LEC y 4.2 LJS; la LRLC ha añadido un apartado 2 al art. 9 LC con igual regla), sin gozar de la fuerza de cosa juzgada. Planteada ulteriormente la misma cuestión en un pleito laboral con carácter principal, el juez de lo social no se encuentra vinculado por la resolución prejudicial del juez de lo mercantil; por el contrario, si éste, en el momento de decidir la cuestión prejudicial, conoce la existencia de resolución firme del orden social recaída sobre la misma (conocimiento que le habrá proporcionado la parte interesada), queda sometido a tal pronunciamiento. En el supuesto extremo de que la cuestión se haya resuelto de diferente manera por el juez de lo mercantil y por el de lo social, «la ausencia de previsión legal conduce de manera inexorable al amparo constitucional»65), previo agotamiento, claro está, de la vía judicial ordinaria.

3.2.7. Cuestiones sociales ajenas a la competencia del juez del concurso

La atribución de competencias sociales al juez de lo mercantil establecida en el art. 8 LC concuerda con lo dispuesto en el vigente art. 3.1.h) LJS, que excluye del orden social de la jurisdicción las «pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso»; regla ratificada por la Disp. adicional 3ª LJS, a cuyo tenor sus propias disposiciones «no resultarán de aplicación en las cuestiones litigiosas sociales que se planteen en caso de concurso y cuya resolución corresponda al juez del concurso conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, con las excepciones expresas que se contienen en dicha Ley».

3.2.7.1. Acciones no incluidas en el art. 8 LC

En consecuencia, la decisión sobre las cuestiones laborales no incluidas dentro de la reserva del art. 8 LC quedan fuera de la competencia del juez del concurso y corresponde, según los casos, al orden social de la jurisdicción, a la Administración laboral (la impugnación de cuyas decisiones en materia laboral corresponde hoy, como regla general al orden social de la jurisdicción) o a los propios empresarios (y frente a sus decisiones, al orden social). La competencia del juez del concurso se limita, en efecto, a las cuestiones laborales determinadas por la LC y sólo a ellas66); ello sin perjuicio de que, probablemente, el interés y la unidad de tratamiento del concurso hubieran aconsejado que algunas de esas cuestiones excluidas se hubieran integrado, sustantiva y procesalmente, en la institución concursal.

Por tanto, cualesquiera acciones laborales distintas de las encomendadas expresamente por la LC a los jueces de lo mercantil seguirán residenciadas en la jurisdicción de los jueces de lo social. Corresponde, pues, al orden social de la jurisdicción la generalidad de las acciones sociales, tanto anteriores como posteriores a la declaración del concurso [arts. 1 y 2.a) LJS]. Ejemplos de lo primero lo ofrecen la SAP de Pontevedra, de 11 septiembre 2012, y la STSJ de la Comunidad Valenciana, de 12 junio 2012, que atribuyen el conocimiento de litigios anteriores a la declaración del concurso al juez de lo social. Ejemplos de lo segundo son las resoluciones que atribuyen competencia al orden social para conocer las reclamaciones salariales frente a empresarios en concurso (SS. de los TSJ de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 10 enero 2008; Cataluña, de 28 mayo 2008; y Castilla y León, Burgos, de 3 y 10 diciembre 2009). Ello no impide que la adopción dolosa de una decisión de despido individual declarado improcedente por la jurisdicción social, y que agrava la situación de insolvencia determinante del concurso, provoque la declaración de éste como culpable (por todas, SAP de Zaragoza, de 14 septiembre 2012).

3.2.7.2. Juicios declarativos iniciados antes de la declaración de concurso

El art. 51.1 LC, redactado por LRLC, refiriéndose a los juicios declarativos (entre ellos hay que incluir los del orden social atribuidos por el art. 8.2º LC al juez del concurso) en que el deudor sea parte y que se vinieran tramitando antes de declararse el concurso, no dispone su suspensión sino su continuación ante el mismo órgano hasta la firmeza de la sentencia, aplicando así la regla de la «perpetuatio juridictionis»67). Antes de su reforma por la LRLC, el propio precepto disponía la acumulación de aquellos procedimientos que, siendo competencia del juez del concurso (los previstos en el art. 8.2º LC), se estuvieran tramitando en primera instancia (procesos de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, y suspensiones y extinciones de contratos de alta dirección, y por extensión, y aun no siendo verdaderos procesos –hoy sí lo son, tras la reforma de 2012–, los EREs laborales), siempre que se diera una circunstancia: que el juez del concurso estimara que la resolución del procedimiento habría de tener «trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores». Dicha acumulación podía decidirse de oficio por el juez de lo mercantil o solicitarse por la administración concursal antes de emitir su informe, o por cualquier parte personada, antes de la finalización del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores. La nueva redacción dada al art. 51.1 LC por la LRLC limita el juego de la acumulación a un concreto supuesto excepcional, al preceptuar que «por excepción se acumularán de oficio al concurso los juicios por reclamación de daños y perjuicios de la persona jurídica contra sus administradores, liquidadores o auditores»68).

3.2.7.3. Procedimientos iniciados después de la declaración de concurso

Las acciones sociales que se ejerciten después de declarado el concurso serán conocidas por los jueces de lo mercantil cuando se refieran a procedimientos que sean de su competencia; en caso contrario han de tramitarse, obviamente, ante los órganos del orden social.

Como regla general, por consiguiente, las acciones sociales que se ejerciten aun después de declararse el concurso, y que no estén incluidas en el art. 64 LC, han de seguir su tramitación ante los órganos del orden social, sin que les afecte la posible iniciación del procedimiento del art. 64 LC. Así, por ejemplo, las acciones individuales de resolución por incumplimiento del contrato de trabajo ejercidas por los trabajadores se regirán por el ET y por la LJS (SSTSJ de Madrid, de 24 marzo 2008 y 2 febrero 2009), sin perjuicio de su eventual sujeción a lo dispuesto en el art. 64.10 LC, redactado por LRLC (vid. infra cap. V). Lo mismo ocurrirá respecto de las acciones frente a despidos disciplinarios69) o por causas objetivas70), o frente a modificaciones y traslados de carácter individual, y, en general, respecto de las demandas de reconocimiento de derechos de los trabajadores (derechos fundamentales, salarios, antigüedad, vacaciones, clasificación profesional, etc.)71). Lo mismo ocurre también respecto de las acciones en materia de conflictos colectivos, electorales o de Seguridad Social. En todas estas cuestiones litigiosas sigue rigiendo, con independencia de que la empresa se encuentre o no en situación concursal, el art. 1 LJS, que encomienda a los órganos del orden jurisdiccional social el conocimiento de los litigios individuales y colectivos planteados en la rama social del Derecho, incluidos expresamente los que versan sobre cuestiones de Seguridad Social. A contrario sensu, el juez de lo social que viniera conociendo, al declararse el concurso, un proceso de la competencia del juez de lo mercantil, debe abstenerse de seguir conociéndolo, «previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso» (art. 50.1 LC; en su aplicación, entre otras, STSJ de Galicia, de 13 marzo 2012).

Un supuesto frecuente de acción individual cuyo conocimiento corresponde al orden social de la jurisdicción es el que se plantea cuando los trabajadores, ante la falta de ocupación efectiva y de pago de los salarios debidos a la mala situación económica de la empresa (que la doctrina judicial suele conceptuar como «despido tácito»: STSJ de Andalucía/Málaga, de 1 marzo 2003), instan la resolución de sus contratos ex art. 50.1. b) o c) ET con anterioridad a la declaración del concurso o, incluso, declarado éste, siempre que no se haya iniciado un procedimiento colectivo laboral-concursal72), pues en este caso sería de aplicación el art. 64.10 LC73). La doctrina de suplicación viene reconociendo la competencia del orden social para declarar el derecho de los reclamantes a la indemnización prevista en el art. 50.2 ET (recuérdese: la misma que corresponde al despido improcedente), y rechaza el argumento de que tal tipo de acciones obedezca necesariamente a una maquinación fraudulenta de los trabajadores; antes bien, entiende que se trata de una reacción ajustada a derecho frente a un incumplimiento contractual grave del empresario74).

Otro supuesto que, en la materia que nos viene ocupando, se repite en la práctica es el de los trabajadores que, después de haber acordado el juez de lo mercantil la extinción de sus contratos de trabajo resolviendo un procedimiento laboral-concursal del art. 64 LC, accionen ante el juez de lo social solicitando la extinción contractual y las correspondientes indemnizaciones. En estos casos, prospera la excepción de falta de acción, toda vez que la relación laboral de los actores se hallaba extinguida (SSTSJ de Murcia, de 19 octubre 2009, y Galicia, de 30 octubre 2010).

La referida regla general –la regla de que las acciones sociales ejercitadas aun después de declarado el concurso siguen su tramitación ante el orden social– tiene dos matizaciones y dos excepciones. La primera matización consiste en que, como dispone el art. 50.4 LC, renumerado por la LRLC, los jueces o tribunales del orden social ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor (prácticamente todas las acciones sociales tendrán esa trascendencia patrimonial), deben emplazar a la administración concursal y tenerla como parte en defensa de la masa en caso de que se personase. La falta de este debido emplazamiento a la administración concursal para que pueda actuar en defensa de la masa constituye vulneración de una norma esencial del procedimiento generadora de indefensión, de acuerdo con el art. 238.3 LOPJ; de aquí se sigue la nulidad de las actuaciones a partir de la presentación de las correspondientes demandas con el fin de que se proceda al emplazamiento (en este sentido, STSJ de Andalucía/Granada, de 7 noviembre 2007). La segunda matización consiste en que los actos de contenido laboral del empresario intervenido o suspendido que vulneren las limitaciones de su capacidad de administrar y disponer y no sean autorizados o confirmados por la administración concursal, pueden ser impugnados por ésta (a la que pueden requerir al efecto cualquier acreedor o perjudicado por el acto ultra vires) a través de la acción de anulación tramitada por la vía del incidente concursal (art. 40.7 LC)75), y con independencia de la responsabilidad penal en que el empresario pudiera incurrir.

Las excepciones a la regla están constituidas por las acciones sociales previstas en el art. 64.8.II y 10 LC, redactados por LRLC; las primeras están referidas a la impugnación del auto resolutorio del procedimiento laboral-concursal del art. 64 LC en lo referente a cuestiones estrictamente individuales, por el trámite del incidente concursal laboral, y las segundas se refieren a las acciones de resolución contractual también individuales ex art. 50.1 ET, supeditadas al procedimiento del art. 64 LC a consecuencia de la declaración del concurso76).

3.2.7.4. Recursos contra las resoluciones del juez del concurso en materia laboral

Fuera de la jurisdicción civil-concursal (aquí entrarían las «excepciones» a que alude la Disp. adic. 3ª LJS) queda el conocimiento y resolución de los recursos interpuestos contra autos y sentencias de los jueces de lo mercantil en materia laboral-concursal. Así, no son las Audiencias Provinciales sino las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia las que resuelven los recursos (no de apelación sino de suplicación) frente a dichos autos y sentencias. Como dice el art. 75.2º LOPJ (redactado por LORC) las Salas de lo Social de dichos Tribunales conocerán de «los recursos de suplicación y los demás que prevé la ley77) contra las resoluciones de los juzgados de lo mercantil de la Comunidad autónoma en materia laboral, y las que resuelvan los incidentes concursales que versen sobre la misma materia»; esto es, los recursos frente a los autos del juez del concurso recaídos en procedimientos de extinción, suspensión (y reducción de jornada) o modificación sustancial de relaciones laborales y traslados (art. 64.8 LC, redactado por LRLC) y los recursos frente a sentencias del juez del concurso resolutorias de incidentes concursales laborales (art. 197.8 LC). Y así también, será la Sala IV, de lo Social, del Tribunal Supremo la que conocerá los recursos de casación para la unificación de doctrina (arts. 218 y ss. LJS) en dicha materia laboral-concursal, a la que, como ya se ha dicho, son de aplicación los restantes recursos previstos en la LJS.

Como se advierte, la actitud «deslaboralizadora» de la LC, manifestada en la atribución a los jueces del concurso de competencias en materia social, se atenúa y compensa con la atribución, ciertamente a través de una vía poco ortodoxa, a la jurisdicción social de la competencia para decidir los recursos que procedan contra las indicadas resoluciones de los jueces de lo mercantil en materia laboral. Sobre esta cuestión volveremos en adelante (infra, cap. IV.4.7).