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5.2.1. El desarrollo del principio en el Estatuto de los Trabajadores

El art. 44 ET, redactado por LMRL/2012, sigue de cerca lo dispuesto en el Derecho comunitario europeo (concretamente, en la Directiva 75/129/CEE, modificada por la Directiva 98/50/CE y codificada en la Directiva 2001/23/CE, sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas) cuando regula las consecuencias laborales del fenómeno de la sucesión de empresas, a través de un conjunto de disposiciones que establecen, en sustancia, lo siguiente:

- La institución de la «sucesión de empresa» significa que el cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma no provoca «por sí mismo» la extinción de los contratos de trabajo concertados con el empresario cedente, de manera que el empresario adquirente o cesionario queda subrogado ope legis en la posición jurídica (derechos y obligaciones) del anterior28).

- Para que opere la institución de la sucesión de empresa es requisito previo que la unidad productiva transmitida sea susceptible por sí sola de aprovechamiento económico, se trate de una empresa en su integridad, de un centro de trabajo o de una unidad productiva menor. En todo caso, la transmisión ha de afectar a «una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria» [art. 44. 2 ET, que reproduce lo dispuesto en el art. 1.b) de la Directiva 2001/23/CE]. Como viene sosteniendo reiterada jurisprudencia, para que haya sucesión de empresa han de transmitirse los elementos patrimoniales y organizativos precisos para la continudad de la empresa (SSTJCE de 18 marzo 1986, caso Spijkers, 2 diciembre 1999, caso Allen, 24 enero 2002, caso Temco, y SSTS de 25 febrero y 12 diciembre 2002 y 27 octubre 2004). El art. 51.11 ET volvía sobre esta idea cuando decía que la aplicación del art. 44 al supuesto de la venta judicial de la empresa o parte de ella procede siempre que «lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial». El precepto –suprimido por la LRML/2012– se estaba refiriendo al caso de las ejecuciones singulares y no universales o concursales, estas últimas regidas por la LC29).

- El traspaso o transmisión inter vivos de empresa (o centro, o unidad menor) conlleva la responsabilidad solidaria temporal de los empresarios cedente y cesionario. Ello significa que ambos deben responder durante los tres años siguientes a la cesión de las obligaciones contraídas con anterioridad y no satisfechas, e incluso de las nacidas tras la cesión cuando ésta fuere declarada delictiva (art. 44.3 ET).

- En cuanto al régimen regulador de los contratos de trabajo afectados por la transmisión de la empresa, la regla general es la de que sigue rigiendo el convenio colectivo que viniera aplicándose en la empresa cedente, hasta el final de su vigencia. Esta regla general es de carácter dispositivo, pudiendo ser desplazada por el pacto en contrario entre el empresario adquirente y la representación de los trabajadores (art. 44.4 ET).

- Tanto el cedente como el cesionario pueden adoptar medidas colectivas referidas a los trabajadores afectados por la transmisión. El art. 44.9 ET sólo menciona los traslados y modificaciones sustanciales, pero nada impide la posibilidad de medidas extintivas o suspensivas (y de reducción temporal de jornada)30); tampoco dice nada el precepto sobre el tiempo en que puedan llevarse a cabo tales medidas, por lo que debe entenderse que procederán en fecha próxima a la transmisión ya que se trata de medidas adoptadas «con motivo de la transmisión», como dice el art. 44.9 ET.

- En fin, el art. 44 ET establece unas reglas sobre el mantenimiento del mandato de los representantes de los trabajadores (art. 44.5) y sobre los derechos informativos de éstos (art. 44.6, 7, 8 y 10) en caso de transmisión de empresa.

5.2.2. El desarrollo del principio en la Ley Concursal

La pregunta que hay que formular en este momento es la de si ese importante art. 44 ET, y por tanto la institución de la sucesión de empresa en él regulada, es de aplicación en los supuestos concursales. La Directiva 2001/23/CE dispone que en principio sus reglas sobre mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresa no son aplicables a los supuestos de quiebra o insolvencia sometidas al control de una autoridad pública (este es el caso del Derecho español), con una excepción: «salvo disposición en contrario por parte de los Estados miembros» (art. 5.1).

¿Existe esa disposición exceptuadora en nuestro ordenamiento? El art. 57 bis ET (añadido por la LC) responde a esta cuestión disponiendo que «en caso de concurso, a los supuestos de (...) sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal». La norma, como se ve, no dice que se aplique lisa y llanamente, y excluyentemente por tanto, la LC (como quería el Proyecto de Ley), sino que el reenvío se limita a las «especialidades» que ésta contenga. Ello significa que no se elimina la aplicación del art. 44 ET, sino que, presuponiéndose ésta, se prevé su modalización a través de esas «especialidades» cuya determinación corresponde a la LC.

¿Qué especialidades son éstas? Las encontramos en los tres supuestos de sucesión de empresa contemplados por la LC: en la fase común del concurso, en la fase de convenio y en la de liquidación.

5.2.2.1. La sucesión de empresa en la fase común del concurso

En esta fase, y con el fin de agilizar el procedimiento, el deudor (siempre que no hubiera instado la liquidación y no estuviera afectado por las prohibiciones del art. 105 LC31)) puede formular al juez del concurso «propuesta anticipada de convenio», que ha de presentar a partir de la solicitud de concurso voluntario o de la declaración de concurso necesario, y antes de que expire el plazo de comunicación de los créditos (art. 104.1 LC).

Esa propuesta, a diferencia de lo que ocurre con la propuesta ordinaria de convenio, para ser admitida a trámite ha de ser acompañada de la adhesión de acreedores «de cualquier clase» cuyos créditos superen 1/5 del pasivo32). Una vez admitida a trámite, e informada por la administración concursal (art. 107 LC), la propuesta ha de ser aprobada por un conjunto de adhesiones –anteriores y posteriores- que supongan el voto favorable en la junta de acreedores de al menos la mitad del pasivo ordinario del concurso (art. 109.1 LC en relación con el 124 LC)33). La propuesta anticipada de convenio tiene la misma finalidad y contenido que la propuesta articulada en la fase de convenio. Quiere decirse que la propuesta anticipada puede incluir la previsión de sucesión de la empresa o parte de ella, con las consecuencias sobre las relaciones laborales que se despliegan en la fase de convenio, que se examinan a continuación.

5.2.2.2. La sucesión de empresa en la fase de convenio

Esta fase, que se abre por el auto del juez con el que al mismo tiempo se pone fin a la fase común del concurso (art. 111.1 LC), tiene carácter subsidiario, en cuanto que procede en defecto de la propuesta de liquidación y de la propuesta anticipada de convenio (art. 111.1 LC). Su formulación ante el juez del concurso corresponde alternativamente al empresario deudor (como sucede en la propuesta anticipada) y a los acreedores cuyos créditos superen 1/5 del pasivo (art. 113.1 LC).

El convenio se celebra entre el deudor y sus acreedores, reunidos en junta (arts. 116 y ss. LC), precisando además de la ulterior aprobación por sentencia judicial (arts. 127 a 132 LC). El citado convenio constituye un «convenio de continuación», nunca de liquidación; así lo corrobora el art. 100.3 LC, redactado por LRLC, cuando prohíbe que la propuesta de convenio consista en la liquidación global del patrimonio del deudor. En consecuencia, el convenio puede contemplar la continuación total o parcial de la actividad empresarial, pudiendo prever que dicha continuación corra a cargo del propio deudor o de terceros, o de modo mixto, de uno y otros34).

A. Contenido de la propuesta de convenio

La propuesta de convenio tiene un contenido necesario, al que puede añadirse un contenido facultativo:

- Contenido necesario de la propuesta de convenio es la proposición de quita y/o espera (quiere decirse, reducción del importe y/o aplazamiento del pago de la deuda, medidas que pueden ser diferentes para distintos grupos de acreedores). Tal proposición se rige por las reglas y la excepción establecidas en el art. 100.1 LC35).

- El contenido facultativo de la propuesta de convenio puede ser diverso: puede consistir en propuestas adicionales «alternativas», en propuestas de enajenación de la empresa o partes determinadas de ella, y en propuestas de enajenación de bienes o derechos singulares. A esas distintas posibilidades se hace referencia inmediata.

a. Propuestas adicionales alternativas

Son estas propuestas alternativas entre sí, no alternativas a la quita y/o espera, que como hemos dicho constituye contenido necesario del convenio. Dichas propuestas pueden afectar a todos los acreedores o a alguna clase o clases de ellos (art. 100.2 LC, redactado por LRLC, que ofrece un ejemplo de ellas: la conversión de acreedores en partícipes sociales o accionistas).

b. Propuestas de enajenación total o parcial de la empresa

Tales propuestas, características del convenio de continuación, pretenden la transmisión a un tercero (persona natural o jurídica; acreedor o no) de la empresa en su integridad, o de un centro de trabajo o de cualquier otra unidad productiva capaz de subsistir autónomamente. El régimen jurídico de estas propuestas es el que se detalla a continuación, y que se centra en cuatro cuestiones básicas: la subrogación del adquirente en la posición del concursado; la responsabilidad solidaria del concursado y el adquirente; el convenio colectivo aplicable tras el traspaso de la empresa; y las propuestas de enajenación de bienes y derechos aislados.

a’. Subrogación del adquirente en la posición del concursado

La idea de continuidad que preside estas cesiones se halla presente tanto en la LC como en el ET y en la Directiva 2001/23/CE. Habiendo hecho ya referencia a lo que disponen estas dos últimas normas, procede ahora añadir la previsión de la LC, cuyo art. 100.2.II contempla la posibilidad de propuestas de convenio que consistan en la enajenación del «conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad empresarial» (a esto es a lo que, compendiosamente, la Directiva y el art. 44 ET llaman «empresa»), o de «determinadas unidades productivas» (a esto es a lo que la Directiva llama «centros de actividad» o «partes de empresas o centros de actividad», y el art. 44.1 ET llama «centro de trabajo» o «unidad productiva autónoma»; bien entendido que estos centros, unidades o partes han de constituir entidades económicas que mantengan su identidad: art. 1.1.b de la Directiva y art. 44.2 ET).

Evidentemente, las operaciones de «traspaso» (en la terminología comunitaria europea), «sucesión» (en la del ET) o «enajenación» (en la de la LC) implican el cese total o parcial del concursado (o de la administración concursal que lo hubiera sustituido) en la actividad empresarial que viniera desarrollando y su sustitución, igualmente total o parcial, por el cesionario o adquirente.

Así como la propuesta de enajenación es voluntaria («podrán incluirse en la propuesta de convenio proposiciones de enajenación» dice el art. 100.2.II LC, redactado por LRLC), una vez formulada debe incluir necesariamente el compromiso del adquirente de continuar la actividad empresarial y de asumir las deudas frente a los acreedores. Se observa aquí una diferencia importante con el régimen subrogatorio del art. 44.1 ET: mientras que éste configura una sucesión empresarial ope legis, que opera automáticamente y con independencia de la voluntad del cesionario, la LC exige un acto de «asunción» expresa por parte del adquirente del compromiso de continuar la actividad empresarial transmitida y de satisfacer los créditos existentes contra el empresario cedente, todo ello «en los términos expresados en la propuesta de convenio» (art. 100.2.II LC).

¿Qué alcance tiene esta última fórmula («en los términos expresados en la propuesta de convenio»)? Es evidente que la propuesta de convenio no podrá excluir, sino tan sólo modalizar, el régimen subrogatorio del empresario adquirente en la posición del concursado. Así pues, la enajenación de la empresa o de partes autónomas de ella operada en el marco del concurso incidirá sobre las relaciones laborales determinando la subrogación del cesionario en la posición contractual (derechos y deberes laborales) del cedente.

En consecuencia, la transmisión de la empresa o de unidades de ella susceptibles de individualización no provoca por sí misma la extinción de los contratos de trabajo afectados por la cesión (art. 4.1 de la Directiva y 44.1 ET); cuestión distinta es que el cesionario pueda promover ulteriormente procedimientos colectivos de extinción, suspensión (y reducción temporal de jornada) o modificación (y traslados) respecto de dichos contratos, de conformidad con lo previsto en el ET36). Por añadidura, el adquirente asumirá en todo caso frente a los trabajadores del cedente las deudas salariales y por indemnizaciones así como las de Seguridad Social de este último (art. 44.1 ET).

El art. 100.2.II LC exige que en las referidas propuestas de convenio con proposición de enajenación sean oídos los representantes de los trabajadores (se sobreentiende que los que corresponden a la entidad transmitida, afectada por el concurso37)), regla ésta que recuerda a la contenida en el art. 64.5 ET, según la cual el comité de empresa tiene derecho –un derecho ciertamente de mayor voltaje que el de mera audiencia– a «emitir informe» en materia de reestructuraciones de plantilla, reducciones o suspensiones de ésta, etc.

Las enajenaciones de las que venimos tratando deben ser acompañadas de un plan de pagos de los créditos en el que ha de hacerse constar los recursos existentes para ello (art. 100.4 LC), y de un plan de viabilidad de la empresa en caso de que la continuidad de ésta y los recursos de ella derivados sean presupuestos del cumplimiento del convenio (art. 100.5 LC).

b’. ¿Existe responsabilidad solidaria del empresario concursado y el adquirente?

La LC nada dice sobre si existe responsabilidad solidaria entre empresarios cedente y cesionario.

La Directiva 2001/23/CE, con criterio flexible, defiere a los Estados miembros la facultad de establecer ese tipo de responsabilidad (art. 3.1.II). Específicamente, y respecto de los traspasos en caso de insolvencia, exige que se dicte una disposición estatal expresa al respecto; si tal regla no existiera, resultaría inaplicable la regla de la responsabilidad solidaria (art. 5.1).

En nuestro Derecho, es evidente que tal regla existe, pero referida al ámbito laboral, el art. 44.3 ET establece una disposición de derecho necesario fijando la responsabilidad solidaria durante tres años entre cedente y cesionario en razón de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a las transmisiones inter vivos; se sobreentiende que tales obligaciones no han de estar prescritas y que el plazo de tres años se cuenta a partir de la transmisión (STS de 13 noviembre 1992). Ahora bien, aunque la regla del art. 44.3 ET no contempla las situaciones concursales, lo cierto es que el art. 57 bis ET prevé la aplicación a la sucesión de empresa «en caso de concurso» del régimen del propio ET con las «especialidades» previstas en la legislación concursal. En consecuencia, la subrogación asumida ex art. 100.2.II LC podrá ir o no acompañada de la exigencia de la responsabilidad solidaria del art. 44.3 ET, según sean «los términos expresados en la propuesta de convenio»38); si éste guardara silencio al respecto, cabría entender de aplicación supletoria el régimen del ET.

c’. ¿Sigue rigiendo el convenio colectivo que se venía aplicando antes del traspaso de la empresa?

Por lo que se refiere a la importante cuestión del convenio colectivo aplicable a las relaciones laborales afectadas por la enajenación de la empresa o sus unidades, la Directiva 2001/23/CE establece (art. 3.3) la regla de que el convenio que viniera regulando las relaciones de los trabajadores afectados por la cesión seguirá aplicándose hasta el fin de su vigencia o hasta la entrada en vigor de otro convenio. Sin embargo, el art. 5 de la propia Directiva dispone que, en caso de que se haya abierto un procedimiento de insolvencia, la anterior regla no se aplicará, salvo que se promulgara una norma estatal que la incorporara. En cuanto a nuestro Derecho, el art. 44.4 ET mantiene la aplicabilidad de ese convenio después de la transmisión y en tanto esté vigente (incluida en la vigencia la posible «ultraactividad» de las cláusulas normativas del convenio39)) con una importante salvedad: «salvo pacto en contrario» entre el cesionario y los representantes de los trabajadores. Ahora bien, la disciplina del ET se refiere, evidentemente, a supuestos extraconcursales. Respecto de los concursales, no se encuentra ninguna norma al respecto en la LC, por lo que, acudiendo de nuevo al art. 57 bis ET para llenar la laguna legal, desembocamos en la conclusión de que resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 44.4 ET40); esto es, el convenio colectivo seguirá aplicándose a las relaciones afectadas por la transmisión, salvo que el convenio concursal decida excluir la aplicación de la regla de mantenimiento de la aplicación del convenio colectivo.

c. Propuestas de enajenación de bienes y derechos aislados

Cuando de lo que se trata es de enajenar no una empresa u otra unidad productiva dotada de autonomía y con posibilidad de continuidad, sino bienes o derechos no susceptibles de sustentar por sí solos una actividad empresarial, desaparece el supuesto de base para la existencia de sucesión de empresa y de subrogación del cesionario en la posición jurídica del cedente (arts. 1.1 de la Directiva 2001/23/CE, 44.1 y 2 ET, y 100.2.II LC, todos ellos a sensu contrario).

En estos supuestos, efectivamente, no puede haber «asunción» por el adquirente (acreedor o tercero) de la continuidad de ninguna actividad empresarial ni de los contratos de trabajo aplicados a ella. En consecuencia, sólo se exige acompañar a la propuesta de enajenación de un plan de pagos, que debe incluir los que hayan de correr a cargo de los bienes y derechos enajenados (art. 100.4 LC), sin que proceda, obviamente, presentar un plan de viabilidad, que sólo tiene sentido cuando el convenio pretende la continuidad, total o incluso parcial, de la empresa (art. 100.5 LC).

5.2.2.3. La sucesión de empresa en la fase de liquidación

En esta fase, a la que de hecho está abocada la gran mayoría de los concursos –y cuya apertura realiza el juez del concurso mediante auto, a instancia del deudor o de cualquier acreedor (art. 142.1 y 2 LC, redactado por LRLC) o de oficio (art. 143 LC, parcialmente modificado por la LRLC)– se procede a la «liquidación» de los bienes y derechos que componen la masa activa, esto es, al pago a los acreedores previa transformación de aquellos bienes y derechos en dinero. La cuestión que aquí importa es la de la incidencia de las enajenaciones derivadas de esa liquidación en la continuidad de la empresa, centro de trabajo o demás unidades productivas autónomas y, por tanto, en las relaciones laborales afectadas. En la medida en que la liquidación puede desembocar en la adquisición de la empresa o de unidades productivas de ella por un tercero, no es necesariamente sinónima de desaparición de la actividad empresarial, pudiendo dar lugar a la continuidad de dicha actividad y, por tanto, de todas o parte de las relaciones laborales aplicadas a ella.

El régimen establecido en la LC se basa en una doble posibilidad: que exista plan de liquidación o que no exista, en cuyo caso serán de aplicación unas «reglas legales supletorias».

A. Existencia de plan de liquidación

Este plan, dirigido a «ajustar las operaciones de liquidación a las particulares circunstancias del concurso, a fin de favorecer todos los intereses concurrentes»41), ha de ser presentado por la administración concursal ante el juez en su preceptivo informe (art. 75 LC, redactado por LRLC), dentro de los quince días siguientes a la notificación de la resolución de apertura de la liquidación42), y «deberá contemplar» la «enajenación unitaria» del conjunto o parte («algunos de ellos») de los bienes y derechos que integran la masa activa (establecimientos mercantiles, explotaciones industriales y demás unidades productivas y bienes afectados a ellos), con un condicionamiento obvio: «siempre que sea factible» (art. 148.1 LC). Esta propensión a la enajenación unitaria, que conlleva el mantenimiento de todos o parte de los puestos de trabajo, es una manifestación más del principio de conservación de la empresa; principio hacia el que «la ley muestra una preocupación especial para el caso de que el concursado sea titular de una empresa y cuente con trabajadores a su cargo»43). Tal preferencia por la enajenación global de la empresa se recogía también en el art. 51.11 ET (suprimido por la LRML/2012), que condicionaba la aplicación del art. 44 del propio ET en el supuesto de venta judicial de la empresa o parte de ella al hecho de que «lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial».

Puesta de manifiesto la propuesta de plan en la oficina judicial, el deudor y los acreedores concursales pueden formular, durante otros quince días, «observaciones o propuestas de modificación» (art. 148.2 LC, redactado por LRLC). También los representantes de los trabajadores tienen derecho a informar el plan de liquidación y de formular sobre él observaciones o propuestas de cambio (art. 148.3 LC).

Transcurrido el referido plazo de quince días previsto en el art. 148.2 LC para la presentación de eventuales observaciones o propuestas, y tanto si se han presentado como si no, el juez del concurso dictará auto resolviendo sobre el plan de liquidación; auto recurrible en apelación ante la Audiencia Provincial.

La LRLC ha modificado sensiblemente el citado apartado 2 del art. 148 LC. En efecto, la redacción anterior del precepto disponía que el juez debía aprobar sin más el plan cuando no existieran las aludidas observaciones o propuestas modificativas, mientras que en caso de que éstas se presentaran, la administración concursal había de informar en el plazo de diez días con carácter previo a que el juez del concurso resolviera. El juez dictaba auto que, atendiendo a los intereses del concurso, podía aprobar el plan, acogiendo o no las observaciones y propuestas de modificación, o no aprobarlo en cuyo caso procedía en consecuencia a acordar la liquidación aplicando unas reglas legales supletorias. De la letra de la LC se desprendía que sólo en caso de que hubiera observaciones o propuestas de modificación del plan de liquidación cabría recurrir en apelación el auto44). En la redacción dada al art. 148.2 por la LRLC se simplifica el precepto extraordinariamente; se prescinde de distinguir los dos supuestos que antes contemplaba el precepto (que hubiera o que no hubiera observaciones o propuestas de modificación) y se establece un trámite único: transcurrido el plazo para presentar dichas alegaciones, el juez resolverá «según estime conveniente para el interés del concurso», sea aprobando en su integridad el plan, sea modificándolo, sea acordando la liquidación según las reglas supletorias (justamente las medidas que, antes de la reforma de la LC, sólo procedían cuando no se habían formulado aquellas observaciones o propuestas de modificación).

La construcción del art. 148.4 LC, redactado por LRLC, aborda el supuesto de que el plan de liquidación incluya medidas extintivas, suspensivas (incluidas las reducciones de jornada) o modificativas (incluidos los traslados), que la nueva redacción de la norma exige expresamente que sean colectivas, a diferencia de lo que ocurría con el texto originario del precepto45). La norma establece que «previamente a la aprobación del plan, deberá darse cumplimiento a lo dispuesto en el art. 64 de esta Ley», disposición esta última dedicada precisamente a regular los procedimientos colectivos incidentales que cabe promover dentro del procedimiento concursal principal para solicitar la adopción de las referidas medidas.

¿Qué alcance tiene la expresión «dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 64 LC»? ¿Bastará que se haya presentado la solicitud de la medida, hará falta que esta solicitud se haya admitido a trámite o será necesario que se haya tramitado el procedimiento y haya recaído el auto judicial que le pone fin? Debe entenderse que dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 64 LC no es sólo promover el procedimiento en él regulado, sino completar todos los trámites de ese procedimiento y llegar así a su conclusión46), aunque ello suponga la inevitable dilatación del proceso liquidatorio.

La remisión al art. 64 LC, problemas interpretativos aparte, es por lo demás congruente con lo dispuesto en el art. 147 LC, que declara aplicables en la fase de liquidación las normas del Título III de la Ley (en tanto no se opongan a las específicas que regulan la liquidación), dentro de las que se encuentra el citado art. 64 LC.

También aquí cabe preguntarse por las consecuencias de la enajenación global o unitaria, por la que se inclina el legislador «siempre que sea factible». ¿Operan los mecanismos jurídicos de la subrogación, la responsabilidad solidaria y la continuidad del convenio que viniera aplicándose en la empresa o entidad transmitida? A falta de regulación en la LC, que no ha hecho uso de la autorización conferida a los Estados miembros por el art. 5.1 de la Directiva 2001/23/CE, el propio plan de liquidación podrá decidir sobre dichos extremos; y en ausencia de tal decisión, se aplicarán las reglas del art. 44 ET47).

B. Reglas legales supletorias en defecto de plan de liquidación

El supuesto que da lugar a la aplicación de estas reglas supletorias es la existencia de un proceso de liquidación en el que no existe plan o que, existiendo, adolece de lagunas; esto es, «cuando el plan de liquidación hubiera sido rechazado por el juez del concurso, o bien, cuando no medie previsión sobre algún extremo en el plan y éste no disponga nada sobre un extremo particular»48). Para evitar el vacío normativo, la LC dicta unas normas supletorias que también se inspiran en el principio de conservación de la empresa, y que pueden sistematizarse de esta manera:

a) De un lado, algunas de las citadas reglas supletorias se dedican a reiterar disposiciones que debería haber incorporado el plan de liquidación; a saber:

- Una primera regla muestra la preferencia por la enajenación global o unitaria de la empresa o unidad productiva (art. 149.1.1ª LC, que recuerda lo dicho por el 148.1 LC, redactado por LRLC). Del mismo modo, mientras que el plan de liquidación conduce a la enajenación unitaria «siempre que sea factible», en el caso de aplicación de la regla legal supletoria el juez del concurso decidirá la enajenación unitaria («como un todo») o, previo informe de la administración concursal, la de bienes aislados cuando lo «estime más conveniente para los intereses del concurso»; la transmisión unitaria puede, pues, desembocar en una enajenación parcelada o disgregada de todos o parte los «elementos componentes» del conjunto enajenado, cuando fuera más provechosa para el concurso. El juez del concurso resolverá el procedimiento mediante auto irrecurrible, después de haber dado audiencia por plazo de quince días a los representantes de los trabajadores, que podrán formular observaciones o propuestas de modificación al plan proyectado (art. 149.1.1ª LC, remitiéndose al 148.3 LC). La enajenación, tanto cuando sea global como cuando se circunscriba a concretas unidades productivas o bienes determinados, habrá de hacerse de acuerdo con las disposiciones de la LEC sobre apremios, mediante subasta o, si ésta quedara desierta, mediante venta directa (art. 149.1.1ª LC) y, para los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, de conformidad con lo dispuesto en el art. 155.4 LC49), al que remite el art. 149.1.3ª LC.

- Una segunda regla determina que en caso de que la liquidación de la empresa o parte de ella implique extinciones, suspensiones o modificaciones (colectivas, como dice el art. 149.1.2ª LC tras su reforma por la LRLC) de contratos de trabajo, se aplicará el procedimiento del art. 64 LC según dispone el citado art. 149.1.2ª LC, coincidente a este extremo con el 148.4 LC, también redactado por LRLC50). Igual que ocurre respecto de lo dispuesto en el art. 148.4 LC para el caso de que exista plan de liquidación, aquí no parece exigirse sólo que se haya promovido el procedimiento incidental laboral sino que éste debe haber sido tramitado y quedado resuelto por el juez, de modo que la culminación de dicho procedimiento se contempla como un presupuesto de la liquidación51).

b) De otro lado, las reglas legales supletorias añaden nuevas disposiciones, no previstas por la ley para el caso de que se apruebe un plan de liquidación. Así ocurre en los siguientes supuestos:

- Cuando la liquidación dé lugar a la enajenación de la empresa en su conjunto o de unidades autónomas de ésta y exista una pluralidad de ofertas de compra, tendrán preferencia –nueva manifestación del principio de conservación de la empresa y de los contratos de trabajo– las ofertas de compra (enajenación directa) que garanticen la continuidad de la entidad transmitida «y de los puestos de trabajo» y al mismo tiempo la más adecuada satisfacción de los créditos concurrentes (art. 149.1.3ª.II LC). En caso de discordancia entre unos y otros intereses, prevalecerá, una vez más, el interés del concurso. También en estos supuestos ha de oír el juez «en todo caso» a los representantes de los trabajadores, que lógicamente se deberán pronunciar en particular sobre las consecuencias laborales de las distintas ofertas, que han de formularse de modo circunstanciado, y señalarán la que a su juicio merezca ser elegida.

- En el referido supuesto de enajenación unitaria o global, tanto si alcanza a la entera empresa o a una unidad productiva autónoma que mantenga su «identidad», se derivará además una consecuencia laboral: la «sucesión de empresa». Así la llama, adoptando la terminología del art. 44 ET, el art. 149.2 LC, que además precisa el concepto de «entidad económica» enajenada que mantiene su identidad; a saber, «un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria», definición que procede casi literalmente de la Directiva 2001/23/CE, y literalmente del art. 44.2 ET.

A diferencia de lo que ocurre en la fase de convenio, en la que para que opere la sucesión de empresa es necesario el acto de «asunción» voluntaria del adquirente (art. 100.2.II LC), la regla legal supletoria en la fase de liquidación configura una sucesión de empresa automática u ope legis, a imagen de la prevista en el art. 44 ET. Ahora bien; el art. 149.2 LC introduce, frente a la regulación del art. 44.3 ET, una novedad destinada a facilitar la enajenación y con ella la viabilidad de la actividad empresarial y el mantenimiento del empleo, consistente en que el juez del concurso puede acordar la no subrogación del adquirente en las deudas contraídas por el cedente con anterioridad a la enajenación en razón al pago de salarios e indemnizaciones52). La no subrogación –rectius, la limitación de la responsabilidad solidaria del adquirente53)– afecta a la parte que correspondiera asumir al Fondo de Garantía Salarial (de acuerdo con lo previsto en el art. 33 ET54)), el cual, por consiguiente, no podrá repetir contra el cesionario55), esto es, no podrá resarcirse frente al adquirente de los abonos que hubiera efectuado en sustitución del concursado.

El mecanismo jurídico previsto en el art. 149.2 LC es congruente con lo dispuesto en la Directiva 2001/23/CE. En efecto, ésta establece como consecuencia necesaria del traspaso de empresa al margen de situaciones concursales la subrogación del cesionario en el lugar del cedente (art. 3.1.I; en concordancia con él, art. 44.1 ET). Sin embargo, la Directiva dispone que, en el caso de apertura de un procedimiento de insolvencia empresarial controlado por una autoridad pública [caso del concurso en nuestro Derecho], la anterior regla es inaplicable, salvo que la legislación del Estado miembro la incorpore expresamente (art. 5.1). En este último supuesto, la propia legislación nacional puede disponer que «no se transfieran al cesionario las obligaciones del cedente, derivadas de los contratos o de las relaciones laborales» y anteriores al traspaso de empresa o a la apertura del procedimiento de insolvencia, siempre que esté garantizada a los trabajadores afectados una protección no inferior a la prevista en la Directiva 80/987/CEE56), según dispone el art. 5.2.a) de la Directiva 2001/23/CE. Existiendo tal protección en nuestro país, a cargo del FOGASA, la regla del art. 149.2 LC se adecúa fielmente a la previsión comunitaria. Ello no obstante, no deja de extrañar que este beneficio «flexibilizador» de la posición jurídica del cesionario sólo se prevea por la LC en el caso de que no exista plan de liquidación57).

Orientado asimismo al objetivo de viabilizar la empresa y el empleo en ella, el art. 149.2 in fine LC prevé la posibilidad de que el adquirente y la representación de los trabajadores acuerden –parece claro que en tiempo inmediatamente anterior a la liquidación58)– la «modificación de las condiciones colectivas de trabajo», lo que obliga a una remisión al art. 41 ET (redactado por LRML/2012); y respecto de la específica modificación que son los traslados, al art. 40 ET (asimismo redactado por la LRML/2012). Resulta extraño que el precepto sólo contemple esa medida y no las de suspensión (reducción de jornada incluida) y extinción colectiva, a diferencia de lo que hace, respecto del plan de liquidación, el art. 148.4 LC, redactado por LRLC. Sin embargo, no cabe interpretar que el art. 149.2 LC haya olvidado estas otras dos medidas, a las que la LC alude con reiteración, sino que ha optado por la que en principio es la menos traumática de las opciones, la de mera modificación sustancial (aunque, nuevo motivo de extrañeza, tampoco utiliza este calificativo59)) de las condiciones de trabajo. Es probable, por lo demás, que la LC se haya inspirado en esta regulación en la Directiva 2001/23/CE. En efecto, el art. 5.2.b) de esta norma comunitaria dispone que en caso de insolvencia, y existiendo norma estatal que fije la subrogación del cesionario en la posición jurídica del cedente, la legislación estatal puede prever que el cedente, el cesionario y los representantes de los trabajadores pacten «cambios en las condiciones contractuales de empleo de los trabajadores», y ello «con la finalidad de mantener las oportunidades de empleo al garantizar la supervivencia de la empresa...». Como se ve, el precepto comunitario no prevé la posibilidad de pactos que puedan decidir la suspensión o la extinción de las relaciones laborales, anticipándose con tal fórmula, como hemos dicho, a lo dispuesto en la LC. Así, mientras que ésta se refiere a los citados pactos como «acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo», la Directiva alude al «cambio de las condiciones contractuales de empleo». La fórmula de la LC ha de ser integrada acudiendo a la regulación de las modificaciones colectivas del art. 41 ET, que incluye, tras la reforma de 2012, aquellas modificaciones de condiciones de trabajo que superan determinados umbrales cuantitativos, afectando al menos a 10 trabajadores en empresas de menos de 100, al 10% en empresas de 100 a 300 y a 30 en empresas de más de 300. Ha de tenerse además en cuenta que la LRML/2012 ha llevado la modificación de condiciones de trabajo establecidas en convenios colectivos, que antes incluía el art. 41 ET, al nuevo art. 82.3 ET, regulador de la inaplicación o «descuelgue» de dichas condiciones, también aplicable supletoriamente en la materia que nos ocupa.

Hay una diferencia entre la LC y la Directiva, que se refiere a los sujetos del referido pacto de modificación de condiciones laborales: el art. 149.2 LC alude sólo al «cesionario» y a los «representantes de los trabajadores», mientras que el art. 5.2.b) de la Directiva añade a ellos los «cedentes» o quienes ejerzan sus funciones, configurando una suerte de pacto tripartito. En realidad, una vez producida la enajenación de la entidad empresarial, el empresario cedente ha perdido su condición de empleador y con ello la legitimación para intervenir en el pacto.

En fin, aunque las reglas legales supletorias de las que nos venimos ocupando guardan silencio en cuanto a la pervivencia del convenio colectivo vigente en la empresa antes de su transmisión, el art. 149.2 LC, puesto en relación con el art. 44.4 ET (aplicable ex art. 57 bis ET), lleva a la conclusión de que, producida la sucesión de empresa, y a falta de «especialidades previstas en la Ley concursal», los trabajadores afectados siguen rigiéndose por el convenio aplicable en el momento de la transmisión, salvo pacto en contrario entre el empresario cesionario y los representantes de los trabajadores. Una vez más, ha de acudirse al art. 57 bis ET, cuya interpretación conduce a declarar la aplicación de dichas normas, contenidas en el art. 44 ET.