Читать книгу Mediación y arbitraje en conflictos laborales. Una perspectiva internacional - Antonio Ojeda Avilés - Страница 19

Como resulta conocido, la República Popular China no es un modelo de respeto a los derechos humanos y laborales, según puede constatarse por el hecho de haber suscrito hasta la fecha únicamente 26 Convenios OIT de los 190 en vigor, y solo cuatro de los fundamentales179, entre los que no se encuentran los de libertad sindical. No obstante, hay un elemento discordante que nos interesa en el análisis presente, cual es la influencia de la filosofía confuciana en la actuación legislativa en pro de la solución informal –diríamos, discreta– de los conflictos, y más específicamente de la resolución mediante un instrumento que ha demostrado su dinamismo y eficacia desde su éxito en casos principales solventados en Estados Unidos a principios de la década de los 1990, como los de IBM c. Fujitsu, de Conoco Inc c. Browning Ferris o de Federal Insurance Corporation c. Chery et al., donde se disputaban elevadas sumas y vinieron resueltos en tiempo récord gracias a la fórmula en la que sobresale el país asiático180. En el caso Conoco c. Browning Ferris, por ejemplo, se trataba de un conflicto entre dos empresas respecto a la responsabilidad en el pago de indemnizaciones por un vertido de materias químicas, que después de tres años de litigios sin ningún resultado vino sometido por las parte al procedimiento del med-arb: tras nueve meses de mediación, las partes habían simplificado notablemente sus diferencias, momento en el cual el mediador devino árbitro y dictó su laudo tras una hora de argumentación legal181. Hablamos del llamado “med-arb”, apócope de mediación y arbitraje conjuntos, en cuya aplicación China ha brillado a resultas de esa filosofía de vida y de la conveniencia de su uso para un Estado poco dispuesto al conflicto abierto.

Pero antes de entrar en las circunstancias del sistema chino, veamos algo más sobre este procedimiento de solución extrajudicial.

Como hemos podido entrever de los casos acabados de indicar, nos hallamos ante un procedimiento combinatorio de mediación y arbitraje que obtiene un aura triunfal a principios de los años noventa en Estados Unidos en los conflictos entre empresas, y de ahí comienza a disfrutar de alguna aceptación, aunque incipiente, en el ámbito laboral. Es sin embargo en Derecho Mercantil donde la investigación científica sobre tal modelo se ha desarrollado en profundidad, y allí habremos de remitirnos en estas breves notas. Los calificativos son entusiastas, desde considerarlo como una solución innovativa de conflictos que marca la alternativa a los medios clásicos182, hasta hablar de dinamismo y efectividad, aunque se plantee al mismo tiempo el interrogante de si está “lleno de peligros o maduro de oportunidades”183.

Consiste la med-arb en una fórmula pactada entre las partes por la que el tercero interviene inicialmente en acercarlas para que lleguen a un acuerdo entre ellas, bien limando obstáculos en su búsqueda, bien ofreciendo soluciones para que acepten una. Como puede verse, se utilizan indiscriminadamente aquí la conciliación y mediación, un tratamiento indistinto que en la práctica llega espontáneamente ante la dificultad de diferenciar ambas actuaciones. En un momento determinado, que puede ser también pactado previamente o dejado a las circunstancias, el mediador asume la función de árbitro y dicta un laudo que finaliza el procedimiento. Tenemos aquí el perfil más común de med-arb, denominado med-arb same por ser el mismo mediador quien transmuta su papel a otro más resolutivo. Otras fórmulas pueden darse, aun cuando en la práctica tengan menor incidencia: en la med-arb different el árbitro es distinto del mediador, lo cual ofrece ventajas pero también inconvenientes y retrasos; cabe también la inversión de fases, como en arb-med, cuando se pacta que durante el inicial procedimiento de arbitraje las partes puedan llegar por sí mismas a un acuerdo y terminar de tal modo el procedimiento; o, en fin, hallamos la figura med-arb-med, que fácilmente indica en su denominación el tratarse de un comienzo de mediación seguido de una fase arbitral durante la que cabe el acuerdo entre las partes184. Seguramente el lector podrá hallar en todas estas alternativas una cierta similitud con lo hallable en los procedimientos judiciales, donde tienen cabida, tanto el acuerdo y mediación previos al juicio, cuanto durante la fase procesal, pero en el med-arb y sus variantes hablamos de un procedimiento sujeto completamente a las partes y a su compromiso inicial o sucesivo.

Pues bien, el med-arb se ha difundido rápidamente a raíz de aquellos famosos casos norteamericanos por otros países, señaladamente en Canadá, Australia, Hong Kong o Singapur, además de China, con el impulso esporádico de la judicatura, como ha ocurrido por ejemplo en el propio Estados Unidos con la sentencia del Tribunal Supremo de Ohio en el caso Bowden c. Weikart de 3 de febrero de 2006, o en Canadá con la sentencia del Tribunal Supremo de Quebec en el caso sobre el río San Lorenzo de 1960185. En general, semejante despliegue ocurre con una mínima base legal, bien sea una ley de arbitraje genérica o bien una especialmente dedicada a los conflictos entre empresas de carácter mercantil, lo cual vale también para Australia, Hong Kong y Singapur186. Así por ejemplo, la Ley de Arbitraje Comercial australiana pone especial empeño en regular las garantías de una med-arb, formulando las siguientes precauciones en su art. 27D187:

a) que las partes puedan acordar que la mediación sea conducida sin reuniones ex parte;

b) que las partes tengan la oportunidad para optar por no participar del acuerdo si tienen dudas sobre la parcialidad del árbitro;

c) que las partes puedan solicitar, en cualquier momento, que el med-arbiter deje de resolver la controversia; y,

d) que las partes deban dar su consentimiento en tres momentos: al momento de celebrar la cláusula; al momento que el med-arbiter actúe como mediador en caucus separados y al momento en el que el tercero procede a arbitrar.

Ahora bien, en todos esos países los desarrollos de la med-arb se refieren al ámbito mercantil, con alguna derivación hacia lo laboral o de familia en muy contados casos, como por ejemplo en Canadá desde la década de 1970. Solo en China, bajo el ambiente propicio antes relatado, tiene lugar una fuerte incidencia en el mundo laboral y una regulación directamente para este campo, compendiada en la Ley de mediación y arbitraje en conflictos laborales 80/2007, y en el Reglamento de consulta y mediación en conflictos laborales a nivel de empresa de 30 de noviembre de 2011.

Bien es cierto que dicha normativa laboral va hasta cierto punto retrasada o, por mejor decir, contenida respecto a los niveles alcanzados en el ámbito comercial o “económico”, donde la Ley de Arbitraje Económico de 20 de diciembre de 2013188 establece los siguientes preceptos absolutamente flexibles:

Artículo 49. Una vez que las partes hayan solicitado el arbitraje, podrán llegar a la conciliación por iniciativa propia. Si se hubiera llegado a un acuerdo de conciliación, se puede solicitar al tribunal de arbitraje un laudo basado en el acuerdo de conciliación o se puede retirar la solicitud de arbitraje.

Artículo 50. Si las partes interesadas han incumplido su palabra después de haber alcanzado un acuerdo de conciliación, pueden solicitar el arbitraje de acuerdo con el compromiso arbitral.

Artículo 51. El tribunal de arbitraje podrá conciliar un caso antes de dictar el laudo. Si las partes interesadas aceptaran el procedimiento de conciliación por voluntad propia, el tribunal arbitral puede llevar a cabo la conciliación. Si la conciliación fracasa, el tribunal arbitral dictará el laudo a tiempo. En el caso de que se alcanzara un acuerdo de conciliación, el tribunal arbitral recopilará el documento de conciliación o dictará un laudo basado en los resultados del acuerdo. El documento de conciliación y el laudo arbitral son igualmente vinculantes legalmente.

Artículo 52. El documento de conciliación deberá especificar los puntos litigiosos en el arbitraje y el resultado del acuerdo entre las partes. Dicho documento será firmado por el árbitro y marcado con el sello de la comisión de arbitraje antes de entregarse a las partes interesadas. El documento de conciliación adquiere eficacia legalmente vinculante inmediatamente después de que las partes interesadas lo reciban. Si alguna de las partes involucradas incumpliera su palabra después de recibir el documento de conciliación, el tribunal arbitral adoptará la decisión oportuna.

La legislación laboral china se ciñe más a lo básico, pero de ahí no podemos deducir que tenga una menor amplitud de matices que la mercantil. La citada Ley de Mediación y Arbitraje 80/2007 permite el arbitraje para todos los conflictos laborales referentes al contrato y la relación laboral, incluido el despido, si bien nada dice de los conflictos colectivos189. De todas formas, existe una alusión a los conflictos plurales, para los cuales se determina la posibilidad de una representación laboral: cuando la parte en un conflicto laboral –dice el artículo 7– sea de 10 trabajadores o más, y tengan una pretensión común, podrán elegir a un trabajador para que los represente en la mediación, arbitraje o litigio.

La combinación entre ambas fórmulas extrajudiciales de solución de dichos conflictos individuales viene planteada en los artículos 4 a 6 de la siguiente manera: Cuando surge un conflicto laboral, el trabajador afectado puede consultar con la unidad empleadora o invitar al sindicato o a un tercero a unirse a la consulta con la unidad empleadora, a fin de llegar a un acuerdo. Si las partes prefieren no realizar la consulta, o la consulta fracase o el acuerdo de conciliación alcanzado no se cumpla, podrán solicitar la mediación a una institución de mediación. Si no estuvieran dispuestas a realizar una mediación, o la mediación fracasara, o el acuerdo de mediación alcanzado no se cumpliera, pueden solicitar el arbitraje a una comisión de arbitraje de disputas laborales. Cuando no estén satisfechos con el laudo arbitral, podrán iniciar un litigio ante un tribunal popular, salvo disposición en contrario de esta Ley.

Repárese en que el laudo carece en principio de poder decisorio del conflicto, pues las partes pueden acudir a los tribunales para plantear nuevamente la disputa. La Ley es bastante ambigua en el motivo utilizado, el “no estar satisfechas” las partes con el resultado del laudo, lo que parece ir más allá de las causas extraordinarias que de ordinario permiten impugnarlo en los tribunales, una impresión inicial que viene matizada más adelante en los artículos 47 y siguientes, donde aparece una lista de laudos que pueden ser llevados a los tribunales, especialmente por la parte empresarial190. Tampoco es clara en cuanto a si dicha impugnación requiere el concurso de ambas partes o si basta con una sola.

Tanto la mediación como el arbitraje quedan bajo la supervisión de órganos institucionales a diversos niveles, comenzando por la comisión de mediación a nivel de empresa, formada por representantes sindicales o unitaria de los trabajadores, por un lado, y por personal directivo de la empresa, de otro, bajo la dirección de un miembro sindical o de alguien elegido por ambas partes. No es preciso recordar que solo hay un sindicato, el oficial, legitimado para estos menesteres. Junto a la comisión mediadora de empresa, se contemplan además otras instituciones de mediación, en concreto las establecidas a nivel de base por ley, y las organizaciones con funciones mediadoras de ciudades, municipios y vecindarios.

El artículo 14 señala los plazos para las transiciones. A su tenor, si no se alcanzara un acuerdo de mediación en quince días desde la fecha en que la institución mediadora recibiera la solicitud para realizarla, las partes podrán acudir a un arbitraje. De igual modo, continúa el artículo 15, de alcanzarse el acuerdo de mediación, pero una de las partes no lo cumpliera en el término prescrito en dicho acuerdo, la otra parte puede solicitar un arbitraje.

Distintas de las comisiones de mediación son las comisiones de arbitraje constituidas en ciudades y provincias y formadas por funcionarios de la administración laboral, representantes sindicales y empresariales, en número impar. Tales comisiones tienen a su cargo el nombramiento de árbitros, ya a tiempo completo o a tiempo parcial, la formación con ellos de un listado de elegibles, así como la admisión de demandas y la discusión de los casos más importantes.

1. Para todas estas leyes, véase en OJEDA AVIlÉS A., Métodos y prácticas en la solución de conflictos laborales. Un estudio internacional, OIT, Ginebra 2007, Anexo legislativo en volumen 13A de los Informes de OIT, Social Dialogue, Labour Law and Labour Administration Department.

2. Lo formaban inicialmente doce países: Armenia, Azerbaiyán, Bielorrusia, Georgia, Kazajstán, Kirguistán, Moldavia, Rusia, Tayikistán, Turkmenistán, Uzbekistán y Ucrania. Moldavia no actúa como sujeto de derecho internacional.

3. Firman parte de ella actualmente nueve países, por la vis atractiva de la Unión Europea, y Turkmenistán como miembro asociado.

4. El rastro de las injunctions puede hallarse también en los “interim interdicts” de Suráfrica y en las “interim orders” de Canadá.

5. KOCHAN T. A. y VERMA A. nos ilustran del contenido de esa adversarial culture en una instructiva comparación con el vecino canadiense: los empresarios canadienses parecen ser menos agresivos en buscar las opciones no sindicales, y Canadá no ha experimentado incrementos significativos de prácticas laborales ilícitas u otros indicadores de comportamiento empresarial en los setenta y ochenta, como al contrario ha sucedido en Estados Unidos; las leyes laborales canadienses han sido reforzadas gradualmente durante los años setenta, y sus oficinas de relaciones laborales han aplicado vigorosamente la legislación sobre convenios colectivos y sancionado fuertemente a os empleadores por violaciones que en Estados Unidos no están castigadas ni por sus oficinas ni por sus tribunales; dado el continuo incremento de afiliación y de poder político de los sindicatos canadienses, los empresarios de este país han sido disuadidos de apoyar abiertamente las opciones no sindicales, aunque abriguen en silencio tales deseos; por ello también, numerosos empresarios del país vecino han optado por trabajar con convenios colectivos allí donde la mayoría de los norteamericanos eligieron la opción no sindical (“A Comparative View of United States and Canadian Industrial Relations”, en GLADSTONE, WHEELER, ROJOT, EYRAUD y BEN ISRAEL, eds., Labour Relations in a Changing Environment, Walter de Gruyter, Berlín 1992, pág. 198).

6. National Labor Relations Act.

7. El mandato de cada uno se agota en un año distinto, escalonadamente. Cfr. www.nlrb.gov, “About the NLRB”.

8. Se trata de una asociación profesional que solo admite árbitros experimentados y reconocidos como tales. Actualmente agrupa a unos seiscientos árbitros.

9. Sentencia Textile Workers Union v. Lincoln Mills 353 U.S. 448 (1957); y Sentencias United Steelworkers v. American Manufacturing Co., 363 US 564 (1960); United Steelworkers v. Warrior and Gulf Navigation Co., 363 US 574 (1960); y United Steelworkers v. Enterprise Wheel and Car Corp., 363 US 593 (1960). Sobre esta jurisprudencia puede verse FLANAGAN R., SMITH R., y EHRENBERG R., Labor Economics and Labor Relations, Scott, Foresman and Co., Glenview 1984, 549 ss.

10. GOULD W., A Primer on American Labor Law, MIT Press, Cambridge 1993, 137.

11. Sentencia United States of America v. Warrior and Gulf Navigation Co., 363 US 574 (1960), 80 US 1347 (1960). Para mayores detalles, FLANAGAN R., SMITH R., y EHRENBERG R., Labor Economics and Labor Relations, cit., 550.

12. El estudio de HAYS P., The Practice of Labor Arbitration, Yale University Press, New Haven 1966, da cuenta de un sondeo entre 652 árbitros laborales que demostró cómo la mayor parte de ellos no disponían de experiencia particularmente relevante en la cuestión: solo 29 eran árbitros a tiempo completo, mientras que 43 tenían experiencia como jueces, 205 como abogados, 78 como profesores de Derecho, 63 como profesores de Economía, 50 como profesores de Relaciones Industriales, y en el otro extremo 159 no alegaban experiencia relevante.

13. GOULD W., A Primer, cit., 134-135.

14. GOULD, ibidem, 137.

15. GOULD, ibidem, 139.

16. Las tres sentencias que componen la Trilogía se encuentran en nota supra. Junto a ellas, Sentencia Vaca v. Sipes 386 US 171 (1967); y Sentencia Bowen vs. US Postal Service 459 US 212 (1983).

17. El último caso, en la Railway Labor Act.

18. REYNOLDS LL., MASTERS S., y MOSER C., Labor Economics and Labor Relations, Prentice Hall, Englewood Cliffs 1986, 515.

19. Véanse las Sentencias del Tribunal Supremo relacionadas con la materia, aunque sin pronunciarse en cuanto al fondo, en GOULD W., A Primer, 47, nota 17. Desde el punto de vista norteamericano, se trataría de experiencias de sindicalismo colaboracionista (“Cooperationist Unionism”), como el caso de los antiguos American employee representation plans (company unions) y los modernos comités de trabajadores en las empresas no sindicalizadas o, por último, los casos de labor-management partnerships en Estados Unidos y Reino Unido: WHEELER H., The Future of the American Labor Movement, Cambridge University Press, New York 2002, 21; HYMAN R., Understanding European Trade Unionism, Sage Publications, Londres 2000.

20. Para las semejanzas y diferencias, EFFRON J., “The FMCS and the ACAS: Same Job, Different Countries”, Labour Law Journal 2 (1990), 112 ss.

21. Sobre las Oficinas de Relaciones Laborales y los conceptos de unfair labor practice en Canadá y Japón, a pesar de ciertas diferencias de relieve con el modelo norteamericano, cfr. GOULD W., Agenda for Reform. The Future of Employment Relationships and the Law, MIT Press, Cambridge 1993, 213 ss.; del mismo, Japan’s Reshaping of American Labor Law, MIT Press, Cambridge 1984, passim.

22. Véase al respecto WEDDERBURN K.W. y DAVIES P.L., Employment Grievances and Disputes Procedures in Britain, University of California Press, Berkeley 1969, passim.

23. Cfr. sobre esta evolución KILPATRICK C., “Conciliación, mediación y arbitraje en el Reino Unido”, en VV.AA., Conciliación, Mediación y Arbitraje laboral en los países de la Unión Europea, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid 2003, 410 ss.

24. De 1970 es el Statuto dei Lavoratori, con importantes derechos colectivos, pero también derechos individuales; de 1972 la Betriebsverfassungsgesetz alemana, y de 1976 la Co-determination Act sueca, por ejemplo.

25. Por la Employment Protection Act de ese año. Inicialmente carecía de personalidad jurídica. Cfr. en general WEEKES B., “ACAS: An Alternative to Law”, The industrial Law Journal 3 (1979), 147 ss.; JONES M. et al., “Resolving Industrial Disputes: The Role of ACAS Conciliation”, Industrial Relations Journal 2 (1983), 6 ss.; BENSON E., The Law of industrial Conflict, Macmillan, Londres 1988, 188 ss.

26. Creado también en 1975 como un organismo independiente de arbitraje, heredero del Tribunal Industrial creado en 1919, se compone de un presidente, un vicepresidente y varios vocales sindicales y empresariales nombrados ‘por el Secretario de Estado a propuesta del ACAS (artículo 260 TULRCA 1992).

27. Sin embargo, las cifras no deben leerse en el sentido de que el ACAS resuelve el 76 por 100 de los conflictos, sino en torno al 40 por 100, pues el resto halla solución autónoma o se retira, como veremos después.

28. DEAKIN S., y MORRIS G., Labour Law, Butterworths, Londres 1998, 85.

29. RIDEOUT R.W., “What shall we do with the CAC?”, Industrial Law Journal 31 (2002), pág. 2. Véase también en general VV.AA. (MACARTHY W., dir.), Legal Intervention in Industrial Relations: Gains and Losses, Blakwuell, Oxford 1992; VV.AA. (TOWERS B., y BROWN, W., dirs.), Employment Relations in Great Britain: 25 Years of the Advisory, Conciliation and Arbitration Service, Blackwell, Oxford 2000.

30. ACAS, Annual Report and Resource Accounts 2003/04, 21 July 2004, pág. 45.

31. Artículos 199 ss. TULRCA 1992.

32. Courts of inquiry, arts. 215 ss TULRCA.

33. Así lo explica PITT G., Employment Law, Sweet and Maxwell, Londres 1995, pág. 6.

34. ACAS Annual Report 2019 to 2020, Londres 14 de julio de 2020, epígrafe “Aim 2: To resolve disputes and manage conflict”.

35. PITT G., pág. 7. El final offer arbitration, llamado en Reino Unido “pendulum arbitration”, consiste en aceptar como laudo una de las propuestas hechas por cada parte, lo que las lleva a aproximarse hacia el centro para hacerlas atractivas al árbitro. Sobre la división entre oferta final por temas o en bloque, cfr. KOCHAN Th., Collective Bargaining and Industrial Relations, Homewood, Illinois 1988, pág. 290.

36. Cfr. las Memorias ACAS 1996 y 2003/04; MUMFORD K., “Arbitration and ACAS in Britain: a Historical Perspective”, British Journal of Industrial Relations 34 (1996), 287 ss.; DEAKIN S., y MORRIS, G., Labour Law, cit., 100.

37. Annual Report 2019-2020 cit., epígrafe “Performance against key indicators”.

38. The Acas Arbitration Scheme Order 753/2004, presentada al Parlamento el 15 de Marzo de 2004.

39. Annual Report 2019 to 2020, cit., epígrafe “Performance against key indicators”.

40. En 1992/93 el costo de un juicio era de 966 libras, mientras que el de una solución ACAS era de 267 libras: DEPARTMENT OF LABOUR, 1994, § 3.20, citado por DEAKIN y MORRIS, op. cit., 98, en nota, calificando la estimación del Ministerio como “crude measure”.

41. MORRIS y DEAKIN, Labour Law, cit., 98; DICKENS et al., Dismissed: A Study of Unfair Dismissal and the Industrial Tribunal System, Blackwell, Oxford 1985, 180: GRAHAM C. y NORMAN L., The Role of ACAS Conciliation in Equal Pay and Sex Discrimination Cases, Equal Opportunities Commission, Manchester 1985, passim.

42. La Australian Industrial Relations Commission, bajo la Workplace Relations Act 1996, entiende de despidos improcedentes, emite laudos sobre condiciones de trabajo, facilita acuerdos (conciliación y mediación), etc. Fue creada por la Industrial Relations Act de 1988 en sustitución de la Australian Conciliation and Arbitration Commission, nacida en los años cincuenta. Sin embargo su composición no es tripartita, sino formada por jueces y juristas expertos en relaciones industriales, que obtienen el rango de magistrados del Tribunal Federal de Australia.

43. La Labour Relations Commission, creada en 1991, realiza funciones de conciliación, asesoramiento, redacción de códigos de prácticas, etc.: KERR A., “Conciliación, mediación y arbitraje en Irlanda”, en VV.AA., Conciliación, mediación y arbitraje laboral en los países de la Unión Europea, cit., 324-325. Entre 1998 y 2000, dice en pág. 326, el servicio de conciliación de la Labour Relations Commission atendió un total de 5.602 conflictos.

44. Se trata de países de lengua inglesa y legislación basada en el Common Law británico, con alguna excepción de influencia francesa. En total son doce Estados independientes: Antigua y Barbuda, Bahamas, Barbados, Dominica, Grenada, Guyana, Jamaica, Belize, St. Kitts and Nevis, St. Lucia, St. Vincent and Grenadines, Trinidad and Tobago, a los que se añaden los territorios de dominio de la Corona británica: Islas Vírgenes, Islas Cayman, etc. Vide ZIN H., Labour Relations and Industrial Conflict in Commonwealth Caribbean Countries, Columbus Publishers Ltd., Trinidad 1972; DINA Y., Guide to Caribbean Law Research, en internet.

45. MATHEW B., “A Brief Note on Labour Legislation in India”, epígrafe “Return to colonial days!”, en internet. En materia de solución de conflictos no parece haber sido así, aun cuando la Industrial Disputes Act de 1947 solo ha quedado derogada en 2020 por Industrial Relations Code 35/2020, de 28 septiembre, art. 104.

46. JEAMMAUD A., “Conciliación, mediación y arbitraje en Francia”, en VV.AA., Conciliación, mediación y arbitraje laboral en los países de la Unión Europea, cit., pág. 243.

47. PÉLISSIER J., SUPIOT A., y JEAMMAUD A., Droit du Travail, Dalloz, París 2004, 1308. En parecido sentido, SOURIAC M.A., “Conflits du travail et négociation collective”, Droit Social 2001, pág. 705.

48. Son las palabras de JEAMMAUD A., “Conciliación, mediación y arbitraje…”, cit., 254.

49. PÉLISSIER, SUPIOT y JEAMMAUD, op. cit., 701.

50. La convocatoria solo puede hacerla un sindicato representativo en el ámbito considerado, aunque la licitud de la huelga no se pierda por el hecho de una cesación colectiva sin el préavis sindical, al tratarse de un derecho individual y no colectivo.

51. Code du Travail, artículo L. 422-1. La distinción conceptual aparece en la sentencia del Tribunal Supremo francés de 24 de mayo de 1973.

52. Artículo L.431-4 Code du Travail.

53. Los delegados de personal, en número de 3 a 15 según el tamaño de la empresa, son órganos unipersonales con funciones de presentación de reclamaciones, pero también de consulta; el comité de empresa es un organismo con personalidad jurídica, compuesto por el empresario como presidente, los delegados de personal y los representantes sindicales, con financiación por el empresario y competencias sociales, culturales y económicas.

54. El Code du Travail solo permite dos excepciones, el acuerdo de participación, y el acuerdo de empresa en ausencia de delegados sindicales. Las interferencias entre consulta y negociación a que alude BIED-CHARRETON M.-F., “L’articulation des missions du syndicat et du comité d’entreprise au sein de l’entreprise”, Droit ouvrier 1995, pág. 56, deben tener mucho menor impacto, por lo que se aduce en texto, que el existente en Alemania con los Betriebsräte o en España con unos comités que tienen capacidad plena para negociar convenios colectivos.

55. Acuerdos de interés o participación (Code du Travail, L.441-1 y L.442-10) y acuerdos de empresa o centro de trabajo en ausencia de los delegados sindicales (L.132.26).

56. Cfr. el dossier temático “Droits du travail d’Afrique francophone et modèles norma-tifs”, Bulletin de Droit Comparé du Travail et de la Sécurité Sociale, 2005, en especial el artículo de TCHAKOWA J-M., “Sources d’inspiration et logique du droit camerounais des conflits collectifs du travail”, págs. 177 ss.; también ISSA-SAYEGH J., “Questions impertinentes sur la création d’un droit social régional dans les États africains de la zone franc”, Bulletin de Droit Comparé du Travail et de la Sécurité Sociale, 1999, Dossier Droit du travail en Afrique noire francophone, pág. 170 ss.; AUVERGNON P., “Réalités, espaces et avenir du droit du travai en Afrique noire francophone”, ibidem, pág. 118 ss.; SIDIBÉ O.O., “Réalités africaines et enjeux pour le droit du travail”, ibidem, págs. 130 ss.

57. HUNTINGTON S.P., El choque de civilizaciones y la reconfiguración del orden mundial, [1996], Barcelona 1997, 160.

58. Labour Relations Act, Part VIII, employment councils.

59. Con funciones de “concertación y colaboración” en las materias concernientes al trabajo, los preside el empresario: Ley de 20 de setiembre de 1948. Cfr. DU BLED S., “La conciliation sociale en cas de conflit ou de menace de conflit collectif de travail: aspects théoriques et pratiques”, en VV.AA., La grève: retour aux tribunaux ou retour à la conciliation sociale, Ed. Du jeune barreau de Bruxelles, Bruselas 2002, 31 ss.; HUMBLET P. y ROGAUX M., Aperçu du droit du travail belge, Bruylant, Bruselas 2004, 334. Hay que tener en cuenta que los comités belgas forman parte de una estructura paritaria que trasciende a la empresa y llega hasta las comisiones paritarias sectoriales y los Consejos Nacional del Trabajo y Central de Economía.

60. Véase sobre la evolución histórica LAINÉ B., Le conseil de prud’hommes du département de la Seine 1844 – 1940 (1762 – 1971), répertoire des fonds conservés aux Archives de Paris, Archives de Paris, 2006.

61. Droit du Travail France. Portail Juridique, 2020, epígrafe “Une saisine en baisse grâce à la ruptura conventionnelle”.

62. SERVERIN E., Les affaires prud’hommiales dans la chaîne judiciaire de 2004 a 2018, Minis-tère de la Justice, París s/f, pág. 10 ss. y 35 ss.; el análisis de una encuesta de los asuntos sometidos a estos jurados en el sector metalúrgio de Vierzon entre 1977 y 2006, en AUCHER L., Le tribunal des ouvriers: enquête aux prud’hommes de Vierzon, ed. L’Harmattan 2016.

63. La reforma tiene inicio con la Ley 2015/990, y el Decreto 2016/660, hasta la Ley 2016/1088. Tras la Ley Macron, aún se piden más reformas de la institución.

64. Droit du Travail France. Portail Juridique, cit., epígrafe “Le Conseil de Prud’hommes: des jugements souvent contestés”, donde añade el dato de que en alzada ante el Tribunal de Apelación solo vienen confirmados plenamente el 29% de las decisiones prudomiales, y otro 22% parcialmente. Para la situación anterior, tampoco boyante, IDET, Conseil supérieur de la prud’homie, Diagnostic de fonctionnement des conseils de prud’hommes, Documentation Française, 1988, digitalizado por la Universidad de California en 2008.

65. SERVERINE E., op. et loc. cit.

66. Vide VV.AA. (MICHEL. y WILLEMEZ L., dirs.), Les prud’hommes: actualité d’une justice bicentenaire, Éd. du Croquant, Bellecombe-en-Bauges 2008; GRUMBACH T. y SERVE-RIN E., “Le contentieux prud’homal, après la négociation sur la modernisation du travail”, Revue du Droit du Travail, 4 (2008), pág. 224-229; BASTARD C.S. y BRIAND C., Conseil de prud’hommes ou juridiction prud’homale, Éd. Nationales Adminitratives et Juridiques, 2001; DUPREZ G., Le procès aux prud’hommes: guide pratique et juridique à l’usage des salariés et des employeurs, ed. du Puits Fleuri, 2003; GUERINOT S., Aller aux prud’hommes, ed. Dalloz, 4ª. edición, París 2004; LE ROLLAND P., Gagner aux Prud’hommes, ed. Laurent du Mesnil, París 2006.

67. DEPREZ U., “A l’enseigne du droit social belge: les jurisdictions du travail”, Revue de l’Université Libre de Bruxelles, Bruselas 1978, pág. 233 ss.; PASTERMAN P., “Les jurisdictions du travail et la réforme de la Justice”, Courrier hebdomadaire du CRISP 166-167 (2000).

68. ZACHERT U., “Conciliación, mediación y arbitraje en Alemania”, en VV.AA., Conciliación, mediación y arbitraje laboral…, cit., 62: 570.000 casos en 1999.

69. Ley 35/1946, de Consejos de Control, y leyes regionales sobre conciliadores de los Länder (Ländesschlichter): cfr. al respecto LEMBKE, “Staatliche Schlichtung in Arbeitstreigkeiten nach dem Kontrollratgesetz”, Arbeit und Recht 35 (2000), 223 ss.; KNEVELS, “Das Schlichtungwesen in der Bundesrepublik”, Zeitschrift für Tarifsrecht 1988, 408 ss.

70. La Schlichtung surge con el Acuerdo Margaretenhof de 1954 a nivel de sector, en donde una comisión paritaria de sindicatos y empresarios resuelve los conflictos relacionados con el convenio, aunque su intervención es muy escasa: WEISS M., “Germany”, en VV.AA., The Role of Neutrals in the Resolution of Interest Disputes, Comparative Labor Law Journal 3 (1989), 344.

71. KOCHER, “Arbitrato e conciliazione nel diritto del lavoro tedesco”, Diritto del Lavoro e delle Relazioni Industriali, 2000, 463 ss.

72. ZACHERT U., Lezioni di Diritto del Lavoro tedesco, Università degli Studi di Trento, Trento 1995, 78. Un recorrido histórico de los elementos de la “Constitución de la empresa” (Betriebsverfassung) en DAUBLER W. y KITTNER M., Geschichte der Betriebsverfassung, ed. Bund Verlag, Frankfurt 2020, con un análisis de los comités de empresa, las representaciones de jóvenes y aprendices, de discapacitados y de sindicatos, y en las grandes empresas. De especial interés los capítulos referidos a los “desafíos” de los comités de empresa, en pág. 543 ss.: representación “diluida” (Verdünnte) para colectivos marginales, comités de empresas en situación de crisis, comités de empresa y globalización, y comités de empresa y mundo digital. Para los pormenores de su funcionamiento, DÄUBLER, KITTNER, KLEBE, Arbeitshilfen für den Betriebsrat, Bund Verlag 2018.

73. Artículo 29.4 Betriebsverfassungsgestz 1972.

74. Así, GERMELMANN, Der Betriebsfrieden im Betriebsverfassungsrecht, Frankfurt 1972, 112. Para DÄUBLER W., que lo cita, dicha tesis es difícil de mantener a la vista del artículo 74.2 BetrVG (Derecho del Trabajo, MTAS, Madrid 1994, 363. También el Tribunal Federal de Trabajo se muestra contrario a dicha interpretación en una sentencia de 1981: FITTING K. et al., Kommentar sum Mitbestimmungsgestz, Munich 1978, n°. 74, en nota 5.

75. Artículo 34.2 BetrVG 1972.

76. Ley Constitucional de la Empresa, artículo 74, titulado “Principios para la colaboración”.

77. Ley Constitucional de Empresas, artículo 75.

78. Ley citada, artículo 74.2.

79. Ley citada, artículo 75.2.

80. Lo normal es que lo compongan entre dos y cuatro miembros por cada lado. El estatus jurídico de los miembros se compone de autonomía, derecho a información, retribución por el empresario y protección: FISCHER U., “Die Beisitzer der Einigungstelle – Schiedsrichter, Schlichter, Parteivertreter oder Wesen der Vierten Art?”, Arbeit und Recht 11 (2005), págs. 392-393.

81. Artículo 76.1, Ley Constitucional de la Empresa 1972.

82. Lo consideran órgano arbitral, en cambio, OWEN E. et al., Third Party Involvement in Industrial Disputes: A Comparative Study of West Germany and Britain, Avebury, Alder-shot 1983; FISCHER U., “Die Beisitzer der Einigungstelle”, cit., pág. 391, siguiendo a LEINEMANN, FA 2004, 97 ss.

83. Artículo 76.5 de la Ley mencionada.

84. En tal sentido DÄUBLER W., Das Arbeitsrecht 1. Leitfaden für Arbeitnehmer, Rowohlt, Reinbeck bei Hamburg 1998, 553; ZACHERT, Lezioni, cit., 77. El empleador debe pagar además los honorarios de todo miembro externo de la comisión, lo que no suele ser frecuente, salvo en el caso de un conflicto sobre complicadas cuestiones jurídicas, en cuyo caso el comité de empresa está facultado para nombrar a un abogado que le represente en la comisión, a tenor de una sentencia del Tribunal Federal de Trabajo de 1996.

85. ZACHERT, Lezioni di Diritto del Lavoro tedesco, 77.

86. Einstweilige Verfügung, injunction. En este sentido, SCHNEIDER W., VORNBAUM y HEINEMANN, citados por DÄUBLER, Das Arbeitsrecht 1, 555, en nota.

87. Cfr. BRILL, Betriebsberater 1980, 1277.

88. Trece materias, contempladas en el artículo 87 de la Ley Constitucional de Empresa: cuestiones de orden en la empresa y de comportamiento de los trabajadores, comienzo y término de la jornada laboral, incluidas las pausas, lugar y tiempo del pago del salario, introducción de modificaciones técnicas de la prestación laboral, cuestiones de salud y seguridad laboral, estructura del salario, criterios de dirección de los grupos de trabajo, etc.

89. Artículo 112, Ley citada, que lleva el título de “Equilibrio de intereses sobre las transformaciones de empresa. Plan Social”.

90. En empresas sin comité previo, una asamblea de trabajadores decide convocar las elecciones y designa a la comisión electoral. En empresas con comité de empresa anterior, el propio comité saliente designa a la comisión electoral.

91. En empresas con entre 5 y 20 trabajadores con derecho a voto, el comité se forma por un representante: artículo 9 BetrVG. Téngase en cuenta que el nombre adecuado de la palabra alemana Betriebsrat es el de consejo de establecimiento, y no comité de empresa, que es la denominación habitual.

92. Cfr. artículo 76.5 BetrVG. BALLESTER PASTOR M.A., El arbitraje laboral, MTSS, Madrid 1993, págs. 167 ss., habla de extralimitación material, temporal, de ilegalidad del laudo y de requisitos procedimentales como las causas de impugnación de los laudos: dada la naturaleza consensual del laudo, las partes “estarán vinculadas por el laudo del mismo modo que lo estarían por un convenio colectivo, podrán impugnarlo por las mismas causas y a través de las mismas instancias, y la consecuencias del incumplimiento serán idénticas en uno y otro caso” (pág. 167).

93. Ley de 18 de enero de 1994, modificada en 1999, art. 5.

94. Ley de 20 de diciembre de 1995, reformada en 2000 y 2003, art. 10 ss.

95. Ley de Conflictos Laborales, art. 4 ss.

96. Ley 112/2001.

97. Actualmente se rige por la Directiva UE 2009/38/CE del Parlamento Europeo.

98. Véase FUCHS M., MARHOLD F., y FRIEDRICH M., Europäisches Arbeitsrecht, ed. Verlag Österreich, Viena 2020 (6ª. edición), pág. 489 ss., 513 ss. y 540 ss.; SERVAIS J.M., Droit Social de l’Union Européenne, ed. Bruylant, Bruselas 2008, pág. 257 ss. La normativa sobre las SAE y SCE se encuentra en las Directivas 2001/86/CE y 2003/72, que completan los Reglamentos dedicados a las entidades empresariales donde se insertan.

99. El principal problema observado en tales códigos de autorregulación consistía en su aplicación a solo los afiliados al sindicato que los adoptaba, y para los casos en que el sindicato los adoptaba.

100. Véase infra el resumen de su composición. Dicha Ley vino sustituida por la 83/2000, que amplió su ámbito de aplicación a las abstenciones colectivas de los autónomos, profesionales y pequeños empresarios en las actividades comprendidas en los servicios públicos esenciales.

101. GIUGNI G., La lunga marcia della concertazione, Il Mulino, Bolonia 2003, pág. 95.

102. Por ejemplo, el Protocolo del 31 julio 1992 entre el gobierno Amato y Confindustria, Cgil, Cisl e Uil con el título “politica dei redditi, lotta all’inflazione e costo del lavoro”, afirmó la necesidad de “comprimir” los salarios para “reconverger” sobre el Tratado de Maastrich.

103. Dos grandes tipos: por un lado, las National Industrial Relations Commissions tripartitas existentes en numerosos países del mundo, con diversas funciones que llegan hasta incluir el arbitraje en los conflictos que se le sometan; por otro, los Consejos Económicos y Sociales en donde una pluralidad de representaciones, no necesariamente solo de sindicatos y de organizaciones empresariales, emiten informes no vinculantes sobre los proyectos de ley de su Gobierno u Organización. El primer tipo se encuentra extendido entre los países de influencia británica; los segundos entre los países europeos y de influencia continental europea en África y América Latina. Entre los más recientes de esta segunda clase cabe indicar a la Comisión Técnica Tripartita uruguaya, de fuerte contenido anglosajón no obstante, creada en 2005 con el cometido de examinar denuncias por violación de la libertad sindical y actuar como órgano de conciliación, y el Fórum Nacional del Trabajo brasileño, que elabora proyectos legislativos que se envían al Congreso Nacional (cfr. DA SILVA S., “El Fórum Nacional del Trabajo brasileño y el Anteproyecto de Ley de Libertad Sindical: una mirada jurídica”, Revista de Derecho Social 28[2004], págs. 237 ss.). Un tercer tipo sui generis lo configura el modelo portugués de Consejo con una división para acuerdos de concertación programáticos, muy valioso pero probablemente no exportable.

104. Un epígono evolucionado de este modelo informal sería el “Polder model” de los Países Bajos, en la actualidad.

105. El más importante ejemplo se encuentra en Países Bajos y su Política de Rentas de los años 1945 a 1963. También realizaron acuerdos de esta naturaleza los países envueltos en la Segunda Guerra Mundial para estabilizar los precios y salarios: Alemania, Austria, Francia, Reino Unido, Suecia, Noruega. Cfr. OJEDA AVILÉS A., Derecho Sindical, Tecnos, Madrid 2003, pág. 239. En América Latina las experiencias de los años cuarenta y cincuenta perseguían la preservación de la institucionalidad democrática, en Guatemala, México y Venezuela: MORGADO E., “La concertación social en Iberoamérica”, en VV.AA. (DURÁN LÓPEZ F., coord.), El Diálogo Social y su institucionalización en España e Iberoamérica, AECI-CES, Madrid 1998, pág. 120.

106. Sobre los Acuerdos de Grenelle, cfr. BERGER, “El conflicto social y la Francia socialista”, Papeles de Economía Española, 22 (1985). Probablemente el comienzo del tripartismo se encuentre en los Acuerdos de Matignon franceses de 1936.

107. Acuerdo Nacional de Empleo (ANE) de 1981 en España.

108. Acuerdo Económico y Social (AES) de 1984 en España.

109. Protocolo Scotti de 1983 en Italia. Debe aludirse como antecedente de éste al Acuerdo Interconfederal de 1977 sobre política económica y social, en donde el Gobierno se mantuvo formalmente al margen, pero fue decisivo para el acuerdo al comprometer una legislación de apoyo al mismo: GIUGNI G., Diritto Sindacale, Cacucci, Bari 2001, 197.

110. Tres Acuerdos sucesivos en España, de 1992, 1996 y 2000.

111. Protocollo sul Costo del Lavoro de 1993 en Italia. Cfr. sobre el mismo BELLARDI, L., Concertazione e contrattazione. Soggetti, poteri e dinamiche regolative, Cacucci, Bari 1999, 64 ss., y bibliografía ivi cit.

112. Acuerdo sobre Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social de 1996 en España. CEOE, la Confederación empresarial mayoritaria, negó su presencia en el acuerdo, que vino firmado por el gobierno y las dos confederaciones sindicales mayoritarias. Véase sobre este Acuerdo, así como sobre el ANE y el AES, MONEREO PÉREZ J.L., Concertación y Diálogo Social, Lex Nova, Valladolid 1999, 209 ss.; MORENO VIDA M.N., Los pactos sociales en el Derecho del Trabajo, Universidad de Granada, Granada 1989, 241 ss. En diciembre de 2020 las tres partes han vuelto a reunirse para concretar las fórmulas de aplicación de las 22 propuestas del Pacto de Toledo, acordadas por el Congreso poco antes y dirigidas a salir de la grave crisis financiera del Sistema.

113. Tres Acuerdos sucesivos en España, de 1996, 2001 y 2004.

114. Pacto di Natale de 1998 de Italia.

115. La influencia de la Unión Europea no solo se produce por el impacto del Acuerdo de Política Social del Tratado de Ámsterdam, sino también por la necesidad de trasponer las Directivas comunitarias de manera generalizada: BELLARDI, op. cit., 96 ss.

116. El tipo de problema obliga en ocasiones a convocar a todos los sindicatos y patronales, con unas mesas de negociación multitudinarias, como sucedió en Italia en alguna ocasión durante el mandato de G. Giugni como Ministro de Trabajo.

117. Los sindicatos minoritarios han denunciado en alguna ocasión en España la existencia de contrapartidas económicas para los sindicatos mayoritarios que no se reflejaron en el acuerdo formal.

118. “Scambio político”: PIZZORNO A., “Scambio politico e identità collettiva nel conflitto di classe”, en VV.AA. (CROUCH C. y PIZZORNO A., coords.), Conflitti in Europa, Etas Libri, Milán 1977, 407. La definición del texto pertenece a GIUGNI G., Diritto Sindacale, 195.

119. OFFE C., “The Attribution of Public Status to Interest Groups: Observation on the W. German Case”, en VV.AA. (BERGER S., ed.), Organizing Interests in Western Europe, Cambridge University Press, Oxford 1981. La síntesis del texto pertenece a GIUGNI, op. cit., 195.

120. Por ejemplo, el AES 1984 trataba de los incentivos a la inversión, el tratamiento fiscal de las rentas más bajas, la inversión pública, el fondo de solidaridad, las retribuciones de los empleados públicos, la protección a los desemplados, las cotizaciones a la Seguridad Social, la revalorización de pensiones, la seguridad y salud en el trabajo, la formación profesional, las modalidades de contratos de trabajo, la empresa pública, etc.

121. Acuerdo suscrito por CEOE, CEPYME, CCOO y UGT en noviembre de 2020. La denominación anterior de estos Acuerdos era la de Solución Extrajudicial (ASEC), que desde el V ASAC muda a la actual.

122. Para el V ASAC, por ejemplo, Acuerdo Tripartito de 30 de marzo de 2005, publicado en BOE de 13 de mayo.

123. En su inmensa mayoría son especialistas universitarios o inspectores de trabajo.

124. Un excelente análisis de los casos autonómicos en GIL PÉREZ M.E., La solución autónoma de los conflictos laborales, ed. La Ley-Wolters Kluwer, Madrid 2012, pág. 147 ss., y un análisis de la aplicación de dichos acuerdos autonómicos en pág. 185 ss. Véase también VV.AA. (RUBIO SALVADOR F. y GONZÁLEZ DE PATTO R.M., dirs.), Procedimientos alternativos de solución de conflictos, SIMA, Madrid 2020.

125. De los 424 conflictos tramitados en 2019, las peticiones de arbitraje podían contarse con los dedos de la mano. Se llegaron a 116 acuerdos (el 30.6% de los asuntos), de los que 96 tenían por objeto salarios y 88 tiempo de trabajo, 38 incumplimiento de la normativa, 35 igualdad, 32 reestructuración empresarial, 31 contratación de vacantes, y 94 el resto de temas: SIMA, Memoria de actividades 2019, Madrid 2020. Vid. también SIMA, Guía de las buenas prácticas en mediación, Madrid 2019.

126. Por ejemplo, la regulación provisional de las prestaciones indispensables en el sector del transporte aéreo, Delibera 1/1992 de 19 de julio de 2001, con reglas para el desarrollo de las huelgas en dicho sector, sobre preavisos, modalidades de las huelgas, duraciones máximas, intervalos mínimos entre las acciones huelguísticas, prestaciones indispensables, o procedimiento de enfriamiento y conciliación.

127. Cfr. sobre su evolución reciente GUGLIELMI C., “La Commissione di Garanzia sugli scioperi e lo stato dei diritti costituzionali in Italia. Una controrelazione”, ponencia al congreso sobre “Commissione di Garanzia. Sì, ma Garanzia di chi? Controrelazione sul diritto di sciopero in Italia”, Congreso de los diputados, Roma de 27 junio 2019, ahora en la web de Giuristi Democratici.

128. VENEZIANI B., Stato e autonomia collettiva, Cacucci, Bari 1986, 38.

129. OIT, Relaciones de Trabajo y desarrollo en las Américas, Informe III a la Duodécima Conferencia de los Estados de América miembros de la OIT, Ginebra 1985, 68. La bibliografía al respecto es abundante. Pueden verse De Buen N., Concertación social, reconversión y empleo, México 1988; HERNÁNDEZ ÁLVAREZ O., ¿Qué es el Pacto Social?, Caracas 1988; MORGADO E., “Social Concertacion in Latin America”, en VV.AA. (TREU T., coord.), Participation in Public Policy Making. The Role of the Trade Unions and Employers’ Associations, New York 1992; CORDOVA E., “Conflicto y concertación: algunas comparaciones entre España y América Latina”, en II Encuentro Iberoamericano sobre Relaciones de Trabajo, Madrid 1984.

130. Estos Acuerdos que podríamos denominar de Salvación Nacional aún llegan hasta tiempos recientes en algunos países: así, el Acta de Compromiso de 1985 en Honduras, o la Concertación Nacional Programática de 1985 en Uruguay. Así también en Bolivia el Diálogo Nacional: Bolivia hacia el siglo XXI, el año 1996, con participación del gobierno, los sindicatos, las patronales, la Iglesia, el Ejército, colegios profesionales, medios de comunicación y ONGs, Y en Paraguya, Acuerdo de 1995. Véanse todas estas experiencias de manera pormenorizada en MORGADO SANJOSÉ E., “La concertación social en Iberoamérica”, cit., 120 ss.

131. Brasil, Compromiso Social para el Combate a la Inflación y el Reinicio del Crecimiento de la Economía, de 1988.

132. Venezuela, Acuerdo Nacional para la Concertación de 1989.

133. Un análisis detallado de los mismos, en CARBALLO MENA C.A., “Diálogo Social y Tripartismo en Venezuela. Hacia un nuevo modelo de relaciones de trabajo”, en VV.AA., El Diálogo Social y su institucionalización, cit., 162 ss.

134. Los datos de Reino Unido y Alemania han sido proporcionados, junto con sus fuentes, en el comentario ut supra. El dato español proviene del Anuario de Estadísticas Laborales y de Asuntos Sociales 2001 elaborado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid 2002, pág. 748. En este último caso, y puesto que a diferencia de Reino Unido y de Alemania, en España los tribunales de trabajo resuelven tanto los temas laborales como los de Seguridad Social, los datos se han depurado para excluir los litigios sobre esta última materia.

135. NAKAKUBO H., “Procedures for Resolving Individual Employment Disputes”, Japan Labour Bulletin 6 (1996): la cifra se refiere a 1994, año en que se alcanzó un “record number of employment litigation”, pues por ejemplo en 1990 los casos habían ascendido a menos de la mitad. Para el autor, el tremendo incremento de casos obedece a la recesión japonesa y a la oleada de reestructuraciones, siendo la mayor parte de los litigios de carácter individual. El dato numérico puede compararse con otros países que no se han utilizado como modelo en la anterior exposición, y obtendremos asimismo resultados sorprendentes: por ejemplo, los tribunales regionales de trabajo en Israel deben resolver unos 90.000 casos al año, y el Tribunal Nacional de Trabajo unos 2.000. Los tribunales laborales están desarrollando además programas de solución alternativa de conflictos, en el curso de los cuales se resolvieron por mediación 4.500 casos en el año 2001, y otros 400 fueron resueltos por mediadores privados a los que se remitió el tribunal competente: ADLER S., Israel, Natlex, OIT Profiles.

136. Según nuestras noticias, las autoridades japonesas llevan algún tiempo analizando diversos modelos de jurisdicción específica laboral, habiendo establecido contactos para ello con expertos alemanes, españoles y británicos.

137. Establece un procedimiento voluntario de conciliación administrativa ante la Dispute Adjustment Commission de la Dirección Provincial de Trabajo.

138. La paternidad nipona de los círculos de calidad y la necesidad de adaptarlos a la idiosincrasia de cada país para que rinda sus óptimos frutos era la idea prevalente en los años en los que se pretendió implantar a ambos lados de Atlántico norte: cfr. BRADLEY y HUL, “After Japan: The Quality Circle Transplant and Productivity Efficiency”, British Journal of Industrial Relations 3 (1983), 291 ss.

139. Datos de SHIMADA, “The Perceptions and the Reality of Japanese Industrial Relations”, apud VV.AA. (THUROW L., coord.), The Management Challenge. Japanese Views, MIT, Cambridge 1985, pág. 52, quien cita un sondeo del Ministerio de Trabajo japonés; la “joint consultation” implica reuniones mensuales entre el empresario y los sindicatos para hablar de aspectos laborales, mientras que los temas financieros, de inversión, etc., son simplemente explicados por el empresario. El 90 por 100 de los sindicatos son de empresa, y su principal actividad es la negociación colectiva, aunque la de joint consultation es también importante, según el mencionado autor.

140. Según WATANABE S., “Presente y futuro del modelo japonés de trabajo, contratación y salarios”, Revista Internacional de Trabajo 3 (2000), 339 ss., el empleo vitalicio no sufre actualmente alteración, contra lo que se haya podido decir, pero los salarios se van orientando hacia las tareas realizadas antes que hacia la antigüedad en la empresa.

141. OIT, Informe sobre el Empleo en el Mundo 2004-2005. Empleo, productividad y reducción de la pobreza, Ginebra 2005, 207. Pero véanse sin embargo las percepciones de los trabajadores sobre su permanencia en el empleo en pág. 222, cuadro 4.12.

142. Es el porcentaje de trabajadores que disfrutan del empleo vitalicio, el rasgo más típico de las relaciones industriales niponas: THUROW L., “Introducción”, apud VV.AA., The Management Challenge, cit., pág. 7. El autor compara estos datos con los de Estados Unidos, donde en una firma típica el 50 por 100 de la plantilla puede haber cambiado al cabo del año, entre dimisiones y despidos, si bien la mayor parte de ellos no afectará al personal más antiguo ni a los empleados, sino a los obreros con menor anti-güedad en la empresa. El White Paper on Labor de 1984 del gobierno nipón [Japan Labor Bulletin 7 (1985), 5 ss.] mostraba unas cifras elocuentes al reflejar las actitudes de los empresarios en una época de introducción de nuevas tecnologías y que en Europa llevaba a sus homólogos a despedir en masa: el movimiento de personal de las fábricas niponas consistía en la movilidad dentro del mismo establecimiento para el 43 por 100 de los casos; la transferencia a otro establecimiento de la misma empresa en el 6 por 100 de los casos; la cesión a otras empresas del grupo, en el 4 por 100; y el despido o la invitación a la jubilación voluntaria, en el 0,5 por 100.

143. Informe OCDE citado por SHIMADA, op. cit., 45.

144. MATSUURA, “Japanese Management and Labor Relations in US Subsidiaries: a Survey”, Industrial Relations Journal 4 (1984), pág. 41. La fuerte rotación del empleo en las empresas norteamericanas es quizá el dato más perturbador para los gerentes japoneses, en opinión de THUROW L., op. cit., 7, pues no puede planificarse a largo plazo porque a lo mejor ni siquiera el gerente se encuentra ya en la empresa, los trabajadores no se perfeccionarán en su trabajo ni aprenderán nuevas especialidades, etc. En cambio, INAGAMI, “International Comparison of Work Ethic”, Japan Labor Bulletin 6 (1985), pág. 8, empareja a Japón y a Estados Unidos en cuanto a voluntad de trabajar por parte de sus empleados, a diferencia de Alemania y Reino Unido, considerando que existe una fuerte convicción en los dos primeros países de que unas buenas oportunidades de empleo han incentivado a los trabajadores a una mayor ética laboral.

145. FRIEDMAN, “The Labour Process in Japan”, paper, Bristol 1986, reflejando los resultados de una encuesta sobre prácticas gerenciales en varios países, la Bristol/Chuo Survey, pág. 18. El autor alude a prácticas muy conocidas, como las reuniones entre empleados basadas en el ideal corporativo, los clubs de empresa para sus empleados, el sometimiento de las decisiones al consenso de un elevado número de directivos altos y medios, tanto en una ratificación formal como en lobbying informales, con una reunión conciliatoria final (págs. 19-20), la práctica de ir a beber juntos después de las horas de oficina, aunque también las presiones sobre los líderes de opinión de los trabajadores.

146. GOULD W., “Labour Law in Japan and the United States: A Comparative Perspective”, Industrial Relations Law Journal 1 (1984), 15.

147. Sin duda que el ajuste así logrado tiene sus límites: el sindicato de empresa agrupa normalmente a hombres, mientras que las mujeres forman parte del empleo temporal; y el empresario utiliza este “colchón”, así como el de las subcontratas, para ofrecer soluciones de permanencia a los trabajadores fijos, valga la redundancia.

148. TAKEUCHI, “Motivation and Productivity”, en VV.AA., The Management Challenge. Japanese Views, cit., 18 ss.

149. En tal sentido SHIMADA, op.cit., 42 ss., aludiendo a especialistas japoneses de los años cincuenta.

150. La obra clásica al respecto es la JOHNSON Ch., MITI and the Japanese Miracle. The Growth of Industrial Policy 1925-1975, Stanford University Press, Stanford 1982, passim. Ver también sobre la industrial policy y el Ministerio de Industria y Comercio Internacional CHRISTAINSEN y HOGENDORN, “Japanese Productivity: Adapting to Changing Comparative Adventage in the Face of Lifetime Employment Commitments”, Quaterly Review of Economics and Business 2 (1983), 23 ss., quien atribuye el mantenimiento del empleo vitalicio a las virtudes de la política industrial del país.

151. SIMMONS y MARES, Working Together, Knopf, Nueva York 1983, passim. Significativamente los autores aluden también, junto a la vía japonesa, a las cooperativas de Mondragón, págs. 136 ss.

152. Véase OIT, Informe del año 2004 del Comité de Libertad Sindical, caso 2189; Solidarity Center (AFL/CIO), La lucha por los derechos laborales en China, Washington 2004; CHEN J., “Reflections on Labour Law in China”, OIT Profiles (Natlex) 2005; CIOSL, China: Encuesta anual de violaciones a los derechos sindicales, 2003; Amnistía Internacional, People’s Republic of China Unrest and the Suppression of the Rights to Freedom of Association and Expression, web.amnesty.org, 2002.

153. SEK-HONG, “Industrial Relations and Societies: the Hong Kong case”, Industrial Relations Journal 3 (1984), 70, aludiendo expresamente dicho autor al “enterprise corporatism” prevalente en las grandes empresas.

154. Nos referimos al grupo de países formado entre otros por Japón, China, Indonesia, Hong Kong, Taiwan, Tailandia, Malasia, Vietnam, Corea del Norte, Corea del Sur y Filipinas. En Filipinas el modelo encuentra aplicación por la numerosa e influyente comunidad china del país. La cooperación económica en los países de Asia oriental a través de ASEAN puede verse en PALMER R. y RECKFORD Th., Building ASEAN: 20 Years old Southeast Asian Cooperation, Praeger, Nueva York 1987. Sobre las negociaciones para crear un área de libre comercio en el nordeste asiático entre China, Corea y Japón bajo la Doha Development Agenda, cfr. CHOONG-SOO K., “FDI in the Globalized Economy: a Korean Perspective”, en VV.AA., Actas de la Korea-EU Conference, Suwon, Republic of Korea, 1-2 October 2002, UAB, Barcelona 2003, pág. 65.

155. Gobierno de Singapur, Shared Values, Singapur, Command Paper 1 (1991), 2-10, citado por HUNTINGTON S., El Choque de Civilizaciones, Paidos, Barcelona 1997, 383.

156. MONTEVON R., Retracing our roots. A journey into Cebu’s Precolonial and Colonial past, Manila 2000, pág. 79; Filipinas se ha convertido en el país más alfabetizado de Asia, según datos de Protection and Enhancement of Women Rights in ASEAN Labor Law, Carmelo Sison 1989, pág. 41, citado por EKLUND R., “Gender Aspects in Filipino Labor Law”, apud VV.AA., Liber Amicorum Reinhold Fahlbeck, Särtryck, Juristförlaget i Lund, Lund 2005, pág. 139. También las tradiciones y mitos tienen importancia en la igualdad de la mujer, como por ejemplo la creencia de que Lalake y Babae, los primeros ancestros, nacieron de un mismo tallo de bambú para dar origen a la nación filipina: ZAIDE M., The Philippines: A Unique Nation, Manila 1994, 31.

157. Sobre aquellas huelgas de principios de 1890, cfr. BENNETT L., Making Labour Law in Australia: Industrial Relations, Politics and Law, Law Book Co., Sidney 1994, 10 ss.

158. CREIGHTON B. Y STEWART A., Labour Law, The Federation Press, Leichhardt 2000, 36.

159. Commonwealth Conciliation and Arbitration Act 1904.

160. Australian Council of Trade Unions

161. Australian Chamber of Commerce and Industry.

162. También se establecían diferencias entre trabajadores y trabajadoras hasta los casos de Equal Pay 1969 y 1972: CREIGHTON y STEWART, op. cit., 42. En general para una descripción del sistema, vide FOX C., HOWARD W. y PITTARD M., Industrial Relations in Australia: Development, Law and Operation, Longman, Melbourne 1995, cap. 16; McCALLUM R. Y PITTARD M., Australian Labour Law: Cases and Materials, Butterworths, Sidney 1995, cap. 12.

163. El último de ellos, el Accord Mark VIII, en 1995.

164. MITCHELL R., “Labour Law under Labor: The Industrial Relations Bill 1988 and Labour Market Reform”, Labour & Industry 1 (1988), 486.

165. Ya en 1997 claramente la Comisión fijó un federal minimum wage de 359,40 dólares australianos por semana. Para el concepto de convenios certificados, véase texto, infra.

166. CREIGHTON y STEWART, op. cit., 45. Ver también para el impacto de la Industrial Relations Reform Act 1993 a LUDEKE J., “The Structural Features of the New System”, Australian Journal of Labour Law 7 (1994), 132; LUDEKE P. y SWEBECK B., Enterprise Bargaining – A Practical Approach, Federation Press, Sidney 1994.

167. McCARRY G., “Sanctions and Industrial Action: The Impact of the Industrial Relations Reform Act”, Australian Journal of Labour Law 7 (1994), 200 ss.

168. CREIGHTON W., “The ILO and the Protection of Fundamental Human Rights in Australia”, Melbourne University Law Review 22 (1998), 271. Australia había ratificado los convenios 87 y 98 OIT en el año 1973, pero había sido denunciada en varias ocasiones por su incumplimiento.

169. Workplace Relations and Other Legislation Amendment Act 60/1996.

170. Ver al respecto BROOKS A., “The contract of Employment and Workplace Agreements”, en VV.AA. (RONFELDT P. y McCALLUM R., eds.), A New Province for Legalism: Legal Issues and the Deregulation of Industrial Relations, Australian Centre for Industrial Relations Research and Teaching, University of Sidney, Sidney 1993.

171. McCALLUM R., “Australia”, ponencia en el Taller 2 sobre Solución Alternativa de Conflictos en Derecho del Trabajo, del VIII Congreso Europeo de Derecho del Trabajo, Bolonia 2005. “Cualquiera que sea el resultado [de las reformas] es claro que en el futuro los mecanismos de conciliación y arbitraje habrán de competir con otros métodos menos formales de solución de conflictos”, resume el autor.

172. En 1999 había 8 Senior Deputy Presidents, 3 Deputy Presidents, 29 Commissioners, 15 miembros de los tribunales estatales actuando simultáneamente como Deputy Presidents, y 12 miembros de tribunales estatales actuando simultáneamente como Commissioners.

173. Cfr. también artículo 100, Industrial Relations Act 1988 reformada.

174. Artículos 170MA y 170MC, IRA 1988 reformada.

175. Artículos 170NA y siguientes de la IRA 1988 reformada.

176. Es significativo que los autores australianos comparen, por ejemplo, la normalidad de su país en punto a referencias internacionales –como por ejemplo el número de Convenios OIT ratificados– con los países europeos y, a renglón seguido, con los países asiáticos. Así, CREIGHTON y STEWART, op. cit., 58, señalan cómo las 58 ratificaciones australianas de los 182 Convenios OIT del momento, entre las cuales faltan todos los Convenios sobre seguridad y salud y sobre seguridad social, obtenían una comparación no particularmente favorable con países de Europa Occidental como Francia, Italia o España, pero resultaban marcadamente superiores a “la mayoría de los vecinos y partes comerciales de la región Asia-Pacífico, y se compara muy favorablemente con las cifras de otros países federales como Estados Unidos, con 12 ratificaciones, y Canadá, con 29”.

177. Véase Anexo legislativo, art. 3 de la Industrial Relations Act 1962.

178. DAVENPORT G., “New Zealand”, apud OIT-NATLEX, Profiles, 2001. Una visión extremadamente crítica del sistema de la Autoridad de Empleo, especialmente de los “abogados de empleo” que intervienen en las mediaciones, en DIAMOND M., “The Dark Side of the Employment Relations Authority Process”, Stuff, 13 de setiembre de 2019.

179. OIT, Normlex, Ratificaciones de China. De las 26 ratificaciones, 5 han sido denunciadas y una corresponde a un instrumento abrogado. La situación del Derecho del Trabajo en China puede verse en el estudio de VV.AA. (L. COMPA, dir.), Justice for all: The struggle for worker rights in China [versión electrónica], American Center for International Labor Solidarity, Washington, DC, 2004. En pág. 16 ofrecen una panorámica de los Convenios internacionales sobre derechos laborales y humanos ratificados por el país, y concluyen que “China’s labor laws directly violate the treaty obligations”, refiriéndose a la Ley Sindical de 2001 a cuya virtud solo el sindicato ACFTU (All– China Federation of Trade Unions), fundado en 1925, con más de 300 millones de afiliados y con un importante rol del Partido Comunista chino en su funcionamiento, tiene el reconocimiento oficial para actuar en el país. Se trata, en realidad, de un sindicato único. Los convenios colectivos se autorizaron con la Ley de Contrato de Trabajo de 2007, aun cuando siempre que suscritos por el mencionado sindicato único. La entrada de multinacionales extranjeras y el aumento de actividad dio lugar hacia 2010 a huelgas espontáneas en demanda de aumentos salariales en algunas de esas multinacionales, mayormente asiáticas, como Toyota, Honda, Foxconn o Tesco, e incluso en empresas estatales como Pingdingshan Textil Algodón. Cfr. FU, D., Mobilizing without masses: Control and Contention in China, Cambridge University Press 2017; sobre el cambio de ciclo y las huelgas salariales, HERNANDEZ J., “Workers Activism Rises as China´s Economy Slows”, The New York Times 6 de febrero de 2019: el artículo cita estadísticas de la revista hongkonesa China Labour Bulletin respecto al dato de al menos 1.700 conflictos colectivos en el año anterior.

180. Sobre estos casos, vide McLAREN R.H. y SANDERSON J.P., Innovative Dispute Resolution: The Alternative, Carswell, Scarborough 1995, pp. 6; ELLIOTT D.C., “Med/ arb: Fraught with Danger or Ripe with Opportunity?”, Alberta Law Review 1 (1995), pág. 163 ss.; COBO ORDOÑEZ A.I. y MESÍAS VELA M.P., “Med-Arb, Arb-Med y Arb-Med-Arb a la luz de la legislación ecuatoriana”, USFQ Law Review 1 (2018), pp. 46; PAPPAS B., “Med-Arb and the legalization of ADR”, Harvard Negotiation Law Review 157 (2015).

181. ELLIOTT, op. cit., pp. 165.

182. McLAREN y SANDERSON, desde el propio título de su libro Innovative Dispute Resolution: The Alternative, cit. A su modo de ver, “uniendo las dos técnicas se logra una fórmula de solución alternativa de conflictos que hace del conjunto una fuerza mucho más efectiva que la suma de los dos componentes usados individualmente” (ibidem, pág. 6-1).

183. Es el título elegido por ELLIOTT para su artículo “Med/arb: Fraught with Danger or Ripe with Opportunity?”, cit., donde dice en pág. 165 que la habilidad en diseñar un proceso med-arb que se ajuste a las necesidades específicas de los litigantes es particularmente atractiva para muchos. Toda la flexibilidad posible en mediación y toda la posible en el arbitraje es también alcanzable en el proceso med-arb, agrega.

184. Al respecto véanse las numerosas formas híbridas desplegadas por BARIL M. y DICKEY D., “Med-Arb: The Best of Both Worlds, o Just a Limited ADR option?”, American Bar Association 3 (2014), Anexo 1; STEADMAN F., Handbook on Alternative Dispute Resolution, ITC/OIT, Ginebra 2009, pág. 44-45.

185. COBO y MESÍAS, op cit., pág 48.

186. Por ejemplo, la Ley de Arbitraje Comercial de 2011 en Australia.

187. Model Commercial Arbitration Bill de 2011, creada como medio de uniformar las leyes sobre arbitraje de los diversos Territorios. En 2017 se aprobó la Ley Australiana de Arbitraje, con efecto desde el 2 de julio de 2019, donde aparecen dichas cautelas más elaboradas, bajo la rúbrica “Poderes del árbitro para actuar como mediador, conciliador u otro intermediario no árbitro”. Cfr. también LANG G., “Family Law Med/ Arb: The Best of Both Worlds?”, The Advocate (Vancouver) 6 (2013), pág. 839 y 843; COBO y MESÍAS, op. cit., pág 47.

188. Dicha Ley de arbitraje tiene como objeto la solución de conflictos económicos en relaciones contractuales entre iguales (art. 1), con excepciones como el matrimonio, la adopción, el cuidado de hijos o la herencia. Cfr. en general sobre HARPOLE S.A., “The Combination of Conciliation with Arbitration in the People’s Republic of Cina”, International Arbitration 24 (2007), pág. 623 ss.; CHAN P.C.M., “Opciones de mediación para resolver disputas comerciales en China”, Revista Chilena de Derecho 1(2014), on line; WEIXIA G., “The Delicate Art of Med-Arb and his futures institutionalisation in China”, Pacific Basin Law Journal 31 (2014), pp. 97 ss.; LIU Ch., “Navigating Med-Arb in China”, University of Pennsylvania Journal of Business Law 4 (2015), pp. 1295 ss. Sobre el auge del med-arb comercial internacional en China, cfr. DE VERA C., “Arbitrating Harmony: ‘Med-Arb’ and the Confluence of Culture and Rule of Law in the Resolution of International Commercial Disputes in China”, Columbia Journal of Asian Law, 1 (2004), pp. 155-157; YANG J.Y., “Lessons from the South China Sea Ruling: Med-Arb as the Recommended Dispute Resolution Method for Asia’s Maritime Disputes under unclos”, Cardozo Journal of Conflict Resolution, Rutgers University 19 (2019), pp. 783 ss. Para la decisiva importancia del med-arb comercial internacional en China, baste mencionar los poderosos organismos que lo gobiernan en ese ámbito: China’s flagship arbitration institution, China International Economic and Trade Arbitration Commission, CIETAC, y otras comisiones arbitrales locales, analizadas por WEIXIA G., “The Delicate Art of Med-Arb”, cit., con una crítica a la falta de reglas para el procedimiento chino y análisis de la med-arb en otros países de Asia, Europa y otros, con interesantes reflexiones sobre la med-arb en Alemania y Reino Unido.

189. El artículo 8 remite a ciertos mecanismos institucionales de solución de los principales problemas laborales: Los departamentos administrativos de trabajo –dice– de los gobiernos populares a nivel provincial o superior, junto con los sindicatos y los representantes de las empresas, establecerán un mecanismo de coordinación tripartita para que estudien y resuelvan conjuntamente los principales problemas de los conflictos laborales.

190. A tenor del art. 47, los laudos sobre deudas salariales y de otro tipo que no excedan del salario anual medio en la localidad, así como los conflictos sobre jornada, vacaciones, seguridad social etc., dentro de los estándares estatales, no son recurribles antes los tribunales. Para el resto, el trabajador puede demandar la revocación del laudo ante los tribunales en los quince días siguientes a su recepción, mientras que la unidad empleadora puede impugnarlo judicialmente en los 30 días siguientes, según el art. 49, por aplicación errónea de las leyes y reglamentos; falta de jurisdicción de la comisión que entendió del asunto; por infracción del procedimiento legal; falsedad de las pruebas en las que se basa el laudo; ocultación de pruebas, que pudieran afectar a la imparcialidad del laudo; o si el árbitro extorsiona o acepta sobornos, comete malas prácticas para beneficio personal o pervierte la ley al dictar el laudo. La diferencia entre las causas de impugnación por el trabajador y por la unidad de empleo incide además en el distinto plano en que se mueven unas y otras, más amplias y procesales las segundas.