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Sind die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs gegeben, so kann der Gläubiger den Verzögerungsschaden als Schadensersatz neben der Leistung (vgl. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286) ersetzt verlangen. Daneben, aber erst nach einer (etwa bereits im Mahnschreiben) gesetzten angemessenen Nachfrist zur Leistungserbringung, kann der Gläubiger auch vom Vertrag zurücktreten (vgl. § 323). Den sodann in Folge des Rücktritts und des daraus folgenden endgültigen Ausbleibens der Leistung entstehenden Schaden kann der Gläubiger als Schadensersatz statt der Leistung (vgl. §§ 325, 281, 280 Abs. 1) ergänzend liquidieren.

Die Unterscheidung von Schadensersatz neben bzw. statt der Leistung ist identisch zu der beim Gewährleistungsrecht des Käufers dargestellten. Kosten, die auch bei überfälliger Leistungserbringung im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nicht entfallen wären (z.B. für vorübergehende Ersatzbeschaffungen, Zinsverlust) sind Schadensersatz neben der Leistung; Kosten eines endgültigen Deckungsgeschäfts Schadensersatz statt der Leistung. Der einmal entstandene Anspruch auf Verzögerungsschaden neben der Leistung wird durch den nachfolgenden Rücktritt und das Verlangen auf Schadensersatz statt der Leistung nicht ausgeschlossen oder konsumiert, sondern bleibt daneben bestehen.

Dies gilt auch für den Verzugsschaden als spezielle Form des Schadensersatzes neben der Leistung im Zusammenhang mit dem Gewährleistungsrecht. Zwar kann der Käufer wegen des Sachmangels nur entweder Schadensersatz statt Leistung (vgl. §§ 437 Nr. 3, 440, 281 bzw. 283 oder 311a) oder solchen neben der Leistung (vgl. §§ 437 Nr. 3, 440, 280, ggf. kombiniert mit dem Ersatz vergeblicher Aufwendungen nach § 284) verlangen. Dies schließt jedoch nicht aus, außerhalb von § 437 Nr. 3, nämlich den Verzögerungsschaden für die Zeit während des Fortbestehens der Leistungspflicht, also während des Laufs der Nacherfüllungspflicht, zu beanspruchen. Der Verzögerungsschaden beruht nicht auf der Schlechterfüllung, sondern auf dem Verzug mit der Erfüllung, welche spätestens mit Ablieferung der mangelhaften Sache fällig geworden und durch das ausdrückliche Nacherfüllungsverlangen (vgl. §§ 437 Nr. 1, 439) in diesem Sinne angemahnt worden war. Solches gilt z.B. für den Betriebsausfallschaden ab diesem Zeitpunkt (vgl. zum Betriebsausfallschaden bereits oben Rn. 100 a.E.).

Kein Verzugsschaden sind damit die Kosten der Erstmahnung des Schuldners. Sie begründet erst den Verzug und entsteht nicht in seiner Folge. Erst Inkasso- und Anwaltskosten nach Zugang der Mahnung und damit Verzugsbegründung können als Schadenspositionen abgerechnet werden. Mindestschaden im Verzug mit Geldschulden sind gesetzliche Verzugszinsen gem. § 288 mit unterschiedlicher Höhe gegenüber Verbrauchern (Abs. 1) und Unternehmern (Abs. 2). Beim beiderseitigen Handelskauf können bereits Fälligkeitszinsen nach §§ 353, 352 Abs. 2 HGB beansprucht werden.