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Die Tragung der Leistungsgefahr (Kapitalrisiko) einerseits und der Preisgefahr (Gegenleistungsgefahr) ist stets Ausdruck einer Risikoverteilung im Schuldverhältnis, die sich nach den wechselseitigen Leistungsinteressen richtet. Gegenstände der Risikoverteilung sind dabei stets nur die unverschuldete Verschlechterung wie der zufällige Untergang.

So trägt der Vermieter die Leistungsgefahr für die Verschaffung der Mietsache bis zur Besitzeinweisung des Mieters. Anschließend geht sie auf diesen über, wie sich in § 536c zeigt. Für die dauerhafte Erhaltung der Gebrauchstauglichkeit bleibt die Leistungsgefahr hingegen beim Vermieter, der die – durch den vertragsgemäßen Gebrauch bedingte – Sach- und Erneuerungsgefahr (zur üblichen abweichenden Vereinbarung über Schönheitsreparaturen s. bereits oben Rn. 169) und damit die Preisgefahr permanent trägt.

Beispiel:

Auch bei zeitweiser Unbenutzbarkeit einer vermieteten Wohnung oder eines vermieteten Hotelzimmers (z.B. bei behördlichen Evakuierungsmaßnahmen infolge eines Bombenfundes) wird der Mieter anteilig von der Mietzahlung befreit, soweit es sich nicht um eine nach Mietdauer verhältnismäßige Geringfügigkeit handelt (vgl. §§ 320 Abs. 2 bzw. 536 Abs. 1 S. 3).

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Gefahrtragung und Gewährleistungsrechte gleichen jedoch wie stets nur das Äquivalenzinteresse von Leistung und Gegenleistung aus. Schadensersatzansprüche stehen dem Mieter nur zu, wenn den Vermieter über seine bestehende Pflicht hinaus eine Verantwortlichkeit trifft. Nur Letztere rechtfertigt, aus seinem Vermögen über die Erhaltungskosten hinaus etwas zusetzen zu müssen. Gem. § 536a kann diese Verantwortlichkeit darin liegen, dass der Mietmangel bereits bei Vertragsschluss vorlag (anfänglicher Mangel). In diesem Fall hätte der Vermieter im eigenen Interesse nicht vermieten dürfen. Für später auftretende Mietmängel kann die Verantwortlichkeit sodann darin liegen, dass der Vermieter mit ihrer Beseitigung in Verzug kommt. Dies setzt wiederum die Mängelanzeige des Mieters (§ 536c Abs. 1) voraus, bei deren Unterbleiben der Mieter des Schadensersatzanspruchs verlustig geht (§ 536c Abs. 2 S. 2 Nr. 2).

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Die Gütegefahr ist stets Ausgangspunkt für die Gewährleistungspflicht. Aufgrund des Dauerelements in der Erfüllung führen Fehler der Mietsache, die den vertragsmäßigen Gebrauch aufheben oder mindern, stets zu einer Nichterfüllung der Hauptpflicht für die schon verflossene Mietzeit. Nacherfüllung wäre unmöglich (absolutes Fixgeschäft). Da die Tragung der Gütegefahr nicht mit der Überlassung der Mietsache endet, ist die Mängelhaftung des Vermieters strenggenommen stets Hauptpflicht nicht Gewährleistung.

Aufgrund der dauerhaften Tragung der Erhaltungsgefahr durch den Vermieter folgt hinsichtlich der dem Mieter möglichen Mietminderung nach § 536, dass diese als Zurückbehaltungsrecht nach § 320 unmittelbar aus dem Synallagma folgt und zugleich Gewährleistungsrecht ist. Beides muss daher gleichbehandelt werden; ein Nacherfüllungsverlangen für das Gewährleistungsrecht ist nicht erforderlich, da die Erhaltungsleistung nicht nachholbar ist, sondern immer wieder neu geschuldet wird; umgekehrt erstreckt sich § 536c Abs. 2 S. 2 Nr. 1 als Ausschlussgrund und Ausdruck der Obhutspflicht des Mieters auch auf das Zurückbehaltungsrecht nach § 320.

Die Ausgestaltung der Rechtsbehelfe des Mieters in §§ 536 ff. ist (deshalb) rücksichtlich einiger Besonderheiten aufgrund des Dauerschuldcharakters der Miete den Käuferrechten nachgebildet. Dies bedeutet dann auch, dass in ihrem Anwendungsbereich und mithin ab Überlassung der Mietsache an den Mieter die Anwendung der §§ 320 ff. ausgeschlossen sein soll (Vorrang der speziellen Regelung vor der allgemeinen).