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aa) Habilitation
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Durch die Habilitation wird die Befähigung, ein wissenschaftliches Fach in Forschung und Lehre selbstständig zu vertreten, in einem förmlichen Verfahren nachgewiesen.[22] Damit wird das Vorliegen der für die Übernahme von Universitätsprofessorenämtern erforderlichen Qualifikationen zur Wahrnehmung der Primäraufgaben im Bereich von Forschung und Lehre festgestellt. In allen Bundesländern wird mit der Habilitation zumindest die Lehrbefähigung positiv festgestellt. Dies setzt pädagogische Eignung voraus. In denjenigen Bundesländern, in denen mit der Habilitation „uno acto“ auch die Lehrbefugnis verliehen wird[23], ist dieser Schluss erst recht gerechtfertigt. Nach § 44 Abs. 2 S. 3 HRG 2002 sollten jedoch die nach wie vor erforderlichen zusätzlichen wissenschaftlichen Leistungen nicht mehr Gegenstand eines Prüfungsverfahrens sein.
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Gegen § 44 Abs. 2 S. 3 HRG 2002 bestanden von Anfang an ernstzunehmende rechtliche Bedenken. Über diese Bedenken setzte sich der Gesetzgeber jedoch sehenden Auges hinweg, da die Abschaffung der Habilitation mit der Einführung der Juniorprofessur aus seiner Sicht geradezu einhergehen musste. Entscheidend war hierfür ein ordnungspolitisches Motiv. Die Habilitation sollte nach den Vorstellungen des BMBF abgeschafft werden, weil ihre Abschaffung als die conditio sine qua non für die erfolgreiche Implementierung der Juniorprofessur angesehen wurde.[24] Dass diese Verknüpfung noch unterfüttert wurde mit einem Blick auf das Scheitern des Hochschulassistenten, machte dieses Motiv besonders pikant.[25] Ob die Befürchtung der Bundesregierung, dass der von den Fachdisziplinen gewünschte offene Wettbewerb[26] von Habilitation auf der einen Seite und Juniorprofessur (W 1) auf der anderen Seite die Juniorprofessur zu einem Misserfolg hätte werden lassen, berechtigt war, war von Beginn an zumindest zweifelhaft.[27] In quantitativer Hinsicht hat sich die Juniorprofessur bis zum heutigen Tage allerdings immer noch nicht zu dem ursprünglich einmal angedachten Erfolgsmodell entwickelt.[28]
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War ursprünglich ein gesetzliches Verbot der universitären Prüfung „Habilitation“ geplant[29], so wurde letztendlich die Diskriminierung der Habilitation, die seit jeher im HRG lediglich Erwähnung in den Einstellungsvoraussetzungen für Professoren fand, exakt dort systemwidrig verankert und bedeutete im Ergebnis nichts anderes als eine Diskriminierung habilitierter Bewerber in Berufungsverfahren.[30] Das HRG 2002 verbot zwar niemandem das Verfassen eines „Zweiten Buches“, es ging aber soweit, es den Berufungskommissionen, den Fakultäten, den Hochschulleitungen und letztlich dem ggf. den Ruf erteilenden Minister/Senator zu verbieten, zusätzliche wissenschaftliche Leistungen, die Gegenstand des Prüfungsverfahrens „Habilitation“ gewesen waren, im Rahmen der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz) zu berücksichtigen.[31] Das BVerfG hat bekanntlich darüber entschieden, dass die Habilitationsdiskriminierung gemäß § 44 Abs. 2 S. 3 HRG 2002 verfassungswidrig ist.[32] Vordergründig betrachtet, hatte sich das skizzierte Problem insofern erledigt. Tatsächlich ist die Habilitation in unterschiedlicher Gestalt (ggf. „kumulative“ Habilitation) aktuell immer noch kein Auslaufmodell.[33]