Читать книгу Insolvenzrecht - Irmgard Gleußner - Страница 142

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Bis zur Entscheidung des Gerichts über die Eröffnung des Verfahrens (§ 27 InsO) oder die Abweisung mangels Masse (§ 26 InsO) kann der Eröffnungsantrag nach § 13 Abs. 2 InsO jederzeit durch Erklärung gegenüber dem Gericht zurückgenommen werden. Da es bei Unternehmen ca. drei Monate bis zu diesem „Entscheidungstag“ dauert, ist eine Rücknahme ohne großen Zeitdruck möglich. Da es keinen Gegner gibt, braucht man auch keine Zustimmung.

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Gründe für die Rücknahme können sein, dass der Schuldner zu Geld gekommen ist, sich mit seinen Gläubigern außergerichtlich geeinigt hat oder unterschiedliche Ansichten bei den Organen der GmbH zur Notwendigkeit eines Antrags herrschen. Ist der Schuldner eine juristische Person, kann der Eröffnungsantrag nur von dem Geschäftsführer zurückgenommen werden, der den Antrag gestellt hat.[9] Ein Mitgeschäftsführer oder die Gesellschafter dürfen das nicht. Das kann einen „Machtkampf“ zwischen Gesellschafter und dem Leitungsorgan auslösen. Die Gesellschafter (§ 46 Nr. 5 GmbHG) bzw. der Aufsichtsrat (§ 84 Abs. 3 AktG) haben es in der Hand, das Vertretungsorgan aus seinem Amt „zu feuern“, um den missliebigen Antrag loszuwerden.[10]

Ausgangsfall

Bei der MyTV GmbH sind Simon und Tanja jeweils einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer. Simon hat am 2.1.2015 Eröffnungsantrag für die GmbH gestellt. Maria und Tanja sind mit diesem Verhalten keineswegs einverstanden, da nach ihrer Meinung noch keine Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist. Eine entgegenstehende Weisung hatte Simon nicht beachtet. In der Gesellschafterversammlung eine Woche nach Antragstellung wird Simon als Geschäftsführer abberufen (§ 38 Abs. 1 GmbHG). Fraglich ist, ob die verbliebene Geschäftsführerin Tanja den Antrag nun schnell noch zurücknehmen kann, bevor das Verfahren eröffnet wird (§ 13 Abs. 2 InsO). Nach Auffassung des BGH steht dem verbliebenen Geschäftsführer ein Rücknahmerecht zu.[11] Tanja könnte den Antrag also zurücknehmen; sie trägt aber das Risiko der Insolvenzverschleppung (§ 15a InsO).