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a) Voraussetzungen

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Der Gläubiger muss seine Forderung durch Vorlage von Rechnungen, Lieferscheinen oder Kontoauszügen glaubhaft belegen.[13] Die Beibringung eines Vollstreckungstitels kann nicht gefordert werden. Schwierig ist auch die schlüssige Darlegung eines Eröffnungsgrunds (Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung). Die Nichterfüllung der Forderung allein reicht nicht aus, um die Zahlungsunfähigkeit zu belegen. Andererseits darf ein fruchtloser Vollstreckungsversuch (Unpfändbarkeitsbescheinigung) nicht verlangt werden.[14] Leichter haben es die Gläubiger, die mit dem Schuldner „in Dauerkontakt“ stehen. Typische Gläubiger, die einen Fremdantrag stellen, sind die Sozialversicherungsträger (= Krankenkassen) oder das Finanzamt. Für diese bestehen gewisse „Vorteile“ bei der Glaubhaftmachung. So können die Krankenkassen ihre Forderungen durch Vorlage der Leistungsbescheide (aufgeschlüsselt nach Monat und Arbeitnehmer) glaubhaft machen; ein bloßer Kontoauszug genügt aber nicht.[15] Das Ausbleiben von sechs Monatsbeiträgen stellt ein starkes Indiz für den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit dar.[16] Ganz selten finden sich Lieferanten, Anleihegläubiger oder Arbeitnehmer, die sich aufgrund der genannten Hürden einen Fremdantrag zutrauen. Nie geht der Antrag von Banken aus. Besonders schwierig ist es für einen Gläubiger, den Eröffnungsgrund der Überschuldung darzulegen, da dieser ohne Zugang zu den Unterlagen (Buchführung, Jahresabschluss, Sanierungsgutachten) für einen Außenstehenden kaum nachweisbar ist. Der Jahresabschluss mit der Bilanz, den man unter www.bundesanzeiger.de recherchieren kann (§ 325 HGB), ist allein nicht aussagekräftig, auch wenn dieser eine bilanzielle Überschuldung ausweist.

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Dritte Voraussetzung für den Fremdantrag ist das Vorliegen eines rechtlichen Interesses. Hierdurch sollen missbräuchliche Gläubigeranträge verhindert werden. Die Insolvenz soll nicht als Druckmittel dienen, um von (solventen) Schuldnern Zahlungen zu erzwingen. Das rechtliche Interesse fehlt, wenn der Gläubiger bereits ausreichend dinglich gesichert ist[17] oder mit dem Antrag ausschließlich andere Ziele als eine gemeinschaftliche Befriedigung der Gläubiger verfolgt (z.B. Beendigung eines lästigen Vertragsverhältnisses, Ausschaltung eines Konkurrenten).[18] Dieses Motiv ist eigentlich nie nachzuweisen, sofern der Gläubiger daneben ein (kleines) Interesse hat, seine Insolvenzquote zu bekommen.[19] Der antragstellende Gläubiger muss jedenfalls keineswegs zuvor eine Einzelzwangsvollstreckung erfolglos probiert haben, um sein Rechtsschutzbedürfnis zu belegen.[20]

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Stellt der Gläubiger einen Fremdantrag und erfüllt der Schuldner nun schnell die Forderung, ist der Fremdantrag eigentlich unzulässig (es fehlt nun eine der drei Voraussetzungen). Dieses prozessuale Ergebnis wird durch § 14 Abs. 1 S. 2 InsO (eingefügt 2011) korrigiert. Gab es in den letzten zwei Jahren bereits einen (anderen = ersten) Eröffnungsantrag (Erstantrag), bleibt der Gläubiger, dessen Forderung erfüllt wurde, dennoch antragsberechtigt. Der Gläubiger muss aber das Vorliegen eines Insolvenzgrundes weiterhin glaubhaft machen, da § 14 Abs. 1 S. 2 InsO nur auf das Erfordernis einer „bestehenden Forderung“ verzichtet.[21] Er muss aber keine neuen Tatsachen zur Zahlungsunfähigkeit vortragen; gewürdigt werden alle Umstände der jüngeren Vergangenheit (z.B. wie lange liegt der Erstantrag zurück, Dauer des Zahlungsrückstands etc.).[22] Dem Schuldner ist rechtliches Gehör zu gewähren (§ 14 Abs. 2 InsO).

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