Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 184

39

Im Rahmen seiner Vorlagen an den EuGH hat der BGH (BGH GRUR 2001, 334, 335 – Gabelstapler; WRP 2001, 269 – Rado-Uhr; WRP 2001, 265 – Stabtaschenlampen) der Auffassung des BPatG widersprochen, wonach wegen der Wesensverschiedenheit von Formmarken und Wortmarken strengere Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen sein sollen (BPatGE 39, 219, 222 f – Stabtaschenlampe). Demgegenüber ist nach Auffassung des BGH die konkrete Unterscheidungseignung gegeben, wenn die Ware über die typischen Merkmale und die technisch notwendige Gestaltung hinaus charakteristische Merkmale aufweist, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht (BGH GRUR 2004, 502, 504 – Gabelstapler II; GRUR 2004, 506, 507 – Stabtaschenlampen II; GRUR 2006, 679, 681 – Porsche Boxster). Indes ist auch nach dieser anmelderfreundlichen Meinung die Unterscheidungskraft zu verneinen, wenn es – wie auf dem Uhrensektor – auf einem Warensektor eine Vielzahl gestalterischer Elemente gibt, so dass der Verkehr kein betriebliches Wiedererkennungszeichen in der Ware sieht, wenn die üblichen gestalterischen Elemente in identischer oder zumindest angenäherter Form verwendet werden (BGH GRUR 2001, 413 – SWATCH). Bei einer Vielzahl von Warenformen – zB Schokoladenwaren – bedarf deshalb eine angemeldete Warenform einer Ausgestaltung, die sich aus dem umfangreichen Formenschatz in betriebskennzeichnender Weise heraushebt. Bei Schokoladenstäbchen, die Kurve und Wellen aufweisen, reicht dies nach Auffassung des BPatG nicht aus, die Unterscheidungskraft zu bejahen (BPatG GRUR-RR 2017, 52 = GRUR 2017, 192 LS – Schokoladenstäbchen III auf die Zurückverweisung durch BGH GRUR 2013, 929 – Schokoladenstäbchen II). Der BGH hat auch diese Entscheidung mit der Begründung aufgehoben, die angemeldete Form hebe sich sehr wohl von der Branchenüblichkeit ab; allein der Hinweis auf ein einziges Konkurrenzprodukt reiche nicht aus, von einer Üblichkeit zu sprechen (BGH GRUR 2017, 1262 – Schokoladenstäbchen III). Es kommt nicht darauf an, ob die gestalterischen Elemente gerade in der konkreten Kombination in anderen Konkurrenzprodukten auf dem Markt sind (BGH GRUR 2001, 416 ff – OMEGA; GRUR 2004, 505, 506 – Rado-Uhr II). Dementsprechend hatte bereits das BPatG für den Bereich der Backwaren und Schokoladewaren (vgl hierzu Dietrich/Szalai MarkenR 2012, 287) sowie wegen der vielfältigen Gestaltungen die konkrete Unterscheidungseignung des angemeldeten Ahornblattes verneint (BPatGE 38, 89, 91 ff – Ahornblatt). Trotz der Kontroverse zwischen BPatG und BGH über die Frage strengerer Anforderungen wird aber der Streit letztlich oft akademischer Natur sein, da der Verkehr nach der Lebenserfahrung in der Gestaltung eines Produkts oder seiner Verpackung nichts anderes als das bloße Produkt, nicht aber ein Wiedererkennungszeichen eines bestimmten Unternehmens sieht, soweit sich die Form nicht deutlich durch auffällige Besonderheiten von der Gestaltung der Konkurrenzerzeugnisse abhebt (EuGH GRUR 2003, 514, 517 – Linde; GRUR 2004, 428, 431 – Henkel; GRURInt 2006, 842, 844 – Form eines Bonbons II; GRURInt 2006, 846, 848 – Bonbonverpackung; MarkenR 2007, 437, 440 – Henkel Geschirrspültablette (rot-weiße, rechteckige Tablette); BPatG GRUR 2001, 341, 343 – Blüten-Weichkäse; BPatG GRUR 2006, 946, 947 – Taschenlampen II; BPatG PAVIS PROMA 28 W (pat) 27/09 – Etikettenform; BPatG PAVIS PROMA 28 W (pat)146/00 – Joghurtbecher mit Bördelkappe; Ströbele GRUR 2001, 658, 666; vgl auch Ullmann NJW-Sonderheft 100 Jahre Markenverband, 83, 84; Ohly GRUR 2007, 731, 734; Dietrich/Szalai MarkenR 2012, 287); bloßes – gefälliges – Produktdesign genügt nicht (Sambuc GRUR 2009, 333, 336; EuGH GRURInt 2005, 135, 139 – Maglite; BGH GRUR 2008, 71, 73 – Fronthaube).

40

Dementsprechend hat auch der BGH trotz eines gegenüber anderen Markenformen nicht strengeren Prüfungsmaßstabs stets darauf abgestellt, dass der Verkehr in der bloßen Abbildung der Ware keinen individualisierenden Herkunftshinweis sieht, sondern sich in erster Linie an der Produktbezeichnung und der Herstellerangabe orientiert (BGH GRUR 2001, 443, 446 –Vienetta; GRUR 2001, 56 – Likörflasche; GRUR 2003, 332, 334 – Abschlussstück; GRUR 2004, 329 – Käse in Blütenform; OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 321; BGH GRUR 2006, 679, 681 – Porsche Boxster; GRUR 2010, 138, 140 – ROCHER-Kugel; EuGH GRUR 2012, 925, 927 – Goldhase mit Glöckchen; EuGH GRURInt 2004, 631 ff – Dreidimensionale Tablettenform II, III; vgl auch Eisenführ FS Bartenbach, S 459; Dietrich/Szalai MarkenR 2012, 287).

41

Dass die Besonderheit der Form ein Wiedererkennungszeichen und damit unterscheidungskräftig sein kann, hängt davon ab, ob der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsabnehmer die von der branchenüblichen Gestaltung abw charakteristischen Merkmale ohne analysierende und vergleichende Betrachtungsweise sowie ohne bes Aufmerksamkeit zu erkennen vermag (BPatG GRUR 2001, 737, 740 – Waschmittelflasche; BPatG MarkenR 2009, 461 – Bleistift mit Kappe – wegen des deutlichen Abstands zu den üblichen Gestaltungen; BPatG BeckRS 2017, 134495 – Kanister; Kortge/Mittenberger-Huber GRUR 2018, 461). Auch in vier Schraubenapplikationen, die auf der Oberseite einer Armbanduhr in Höhe der Bänderholme neben dem Zifferblatt angebracht sind, die das Uhrgehäuse zusammenzuhalten scheinen und die an Torx-Schrauben erinnern, sieht der Verkehr keinen Herkunftshinweis, sondern ein technisches oder dekoratives Element (OLG Köln GRUR-RR 2016, 72 – Montblanc-Snowcap II). Nur auf bestimmten Bereichen wie uU auf dem Lebensmittelsektor kann durch die Übung, den Verbraucher durch die bes Gestaltung der Verpackung bzw der Flaschen und Gläser daran zu gewöhnen, in der Form zugleich auch einen Herkunftshinweis zu erkennen, die Unterscheidungskraft auch ohne Verkehrsdurchsetzung gegeben sein (BGH GRUR 2004, 329, 330 – Käse in Blütenform; WRP 2005, 610 – Russisches Schaumgebäck; vgl auch EuGH GRUR 2006, 233, 237 – Standbeutel; BGH GRUR 2004, 507, 509 – Transformatorengehäuse; GRUR 2006, 679, 681 – Porsche Boxster für Fahrzeugkarosserien; BPatG GRUR 1998, 1018, 1019 – Honigglas; BPatG PAVIS PROMA 30 W (pat) 65/10 – farbig gestalteter Hubschrauber, allerdings nur wegen der farbigen Ausgestaltung; Ströbele FS v Mühlendahl, S 235, 245; Eisenführ FS Bartenbach, S 459; Rohnke/Thiering MarkenR 2012, 1, 10). IdR wird der Verkehr aber erst durch eine intensive Werbung, in der zugleich auf die bes Form der Ware hingewiesen wird, in dieser Form einen Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen sehen (OLG Köln GRUR-RR 2006, 9,10 – Wurst in Kleeblatt-Form).