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Durch die Entsch des EuGH GRUR 2003, 604 – Libertel und GRUR 2004, 858 – Heidelberger Bauchemie ist klargestellt worden, dass der Endabnehmer grds nicht gewohnt ist, aus der Farbe von Waren und Verpackungen auf die Herkunft zu schließen (so auch BGH GRUR 2003, 712, 714 – Goldbarren; GRUR 2005, 1044 – Dentale Abformmasse; BPatG BlPMZ 2006, 330, 331 – Samtrot/Silber; vgl auch Hauck GRUR 2005, 363, 366: zum Schutzumfang Berlit GRUR 2005, 998, 1001). Ebenso wie bei der Formmarke wird der Verkehr in der äußeren farblichen Gestaltung der Ware oder ihrer Verpackung idR kein herkunftshinweisendes Wiedererkennungszeichen sehen (vgl BGH GRUR 2005, 427, 428 – Lila-Schokolade). Im Allgemeinen ist der Verkehr an farbliche Gestaltungen gewöhnt, wobei die Farbgebung, soweit sie nicht schon auf technischen, funktionalen oder praktischen Gründen beruht oder sogar vorgeschrieben ist, normalerweise dazu dient, ein ästhetisch ansprechendes Aussehen oder Design zu verleihen, auf Merkmale hinzuweisen oder Eigenschaften zu symbolisieren (BPatG GRUR 2000, 147, 149 – Rosa Isoliermaterial; GRUR 1999, 61, 63 f – Aral/Blau I; v Berchtolsheim/Gantenberg GRUR 2001, 705 f). So wird eine schlicht einfarbige oder mehrfarbige Gestaltung der gesamten Ware nicht unterscheidungskräftig sein und nur kraft Verkehrsdurchsetzung zur Eintragung gelangen, wenn derartige Einfärbungen auf dem fraglichen Warengebiet nicht ungewöhnlich sind (BPatG GRUR 2000, 147, 149 – Rosa Isoliermaterial; BPatGE 40, 136, 139 f – Pink). Zudem ist auch zu berücksichtigen, dass das Erinnerungsvermögen des Verkehrs auf die Unterscheidung einiger weniger Farben beschränkt ist (Sack WRP 2001, 1022, 1030). Andererseits kann ebenso wie bei Formmarken eine auf dem fraglichen Warensektor bestehende, dem Verkehr bekannte Übung, sich von den Konkurrenzprodukten durch die farbliche Gestaltung abzugrenzen, die Verbraucher veranlassen, sich an der äußeren, farblichen Gestaltung zu orientieren, um eine Waren einem bestimmten Unternehmen zuordnen zu können (BGH GRUR 1999, 730 f – Farbmarke magenta/grau); auch kann das plötzliche Erscheinen einer farbigen Spülmaschine und damit die Farbe auf den Verbraucher wie ein Herkunftskennzeichen wirken, wenn der Verkehr – wie auf dem Spülmaschinensektor – nicht an bunte Farben gewöhnt ist (BPatG GRUR 2005, 1056, 1058 – Zweifarbige Kombination Dunkelblau/Hellblau). Zu weitgehend ist es jedoch, wenn der BGH für die Zurückweisung wegen fehlender Unterscheidungskraft den Nachweis einer Verwendung als beschreibender Hinweis – etwa als Hinweis auf eine bestimmte Geschmacksrichtung bei Katzenfutter – verlangt (BGH WRP 2001, 1198, 1200 – Farbmarke violettfarben). Ist jedoch die Verwendung der konkreten Farbe oder Farbkombination auf dem betr Warenbereich ungewöhnlich, wird der Verkehr veranlasst sein, hierin ein Betriebskennzeichen zu sehen (BGH GRUR 2002, 538 f – grün eingefärbte Prozessorengehäuse; BPatG MarkenR 2002, 31 f – Gold/Gelb; vgl auch BPatG PAVIS PROMA 30 W (pat) 65/10 – farbig gestalteter Helikopter, wo die farbige Gestaltung der aus einem Hubschrauber bestehenden Form schutzbegründend ist). Grds nur bei einer überschaubaren Anzahl von Anbietern kann der Verkehr veranlasst sein, sich auch an den unterschiedlichen Farbgestaltungen der Konkurrenzprodukte zu orientieren (vgl BPatG GRUR 1998, 1016, 1018 – grün/gelb). So kann die farbliche Gestaltung mit der „Hausfarbe“ auf ein bestimmtes Unternehmen hinweisen, wenn die Farbe weder technisch bedingt ist noch ein ästhetisch ansprechendes Aussehen verleihen soll (BPatGE 44, 167, 169 f – grüne Kartusche). Nicht unterscheidungskräftig ist dagegen eine rote Einfärbung am Ende des Schnürsenkels an einem angemeldeten Schuh, weil der Schnürsenkel einschließlich ihrer Enden untrennbarer Bestandteil des Schuhs selbst ist (EuGH 11.9.2014 -C-512/13 – Rote Schnürsenkelenden; vgl Thiering GRUR 2015, 944). Die als sonstige Markenform beanspruchte Anmeldung „schwarz, orange (Pantone021C) und Silber gebürstet (Pantone 877 C)“ ist durch das eingereichte Muster, die Bezeichnung der Farben und die Angabe der Farbverteilung eindeutig definiert und damit grafisch darstellbar, aber nicht originär unterscheidungskräftig (BPatG BeckRS 2016, 130490; Kortge/Mittenberger-Huber GRUR 2018, 460). Eine Beschreibung muss mit der Anmeldung eingereicht werden. Wird eine Farbmarke eingetragen, wird man indes idR nur von einem geringen Schutzumfang ausgehen können, der sich durchaus auf einen Schutz nur gegen Identität reduzieren kann (Erdmann GRUR 2001, 609, 610).

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Bei Hörmarken haben sich in der Vergangenheit Probleme weniger bei der Frage der Unterscheidungskraft, sondern schon bei der nach § 32 Abs 2 Nr 2 erforderlichen Wiedergabe der Marke ergeben, die nach Auffassung des DPMA nur bei klanglicher Übereinstimmung von Notenschrift und Kassette gegeben sein sollte (vgl BPatG GRUR 1997, 60 f – SWF-3-Nachrichten). Der Verkehr wird idR bei einer Werbemelodie und erst recht bei textlicher Untermalung an ein Betriebskennzeichen denken, zumal wenn das Produktkennzeichen in dem Text genannt wird. Enthält der Text demgegenüber nur sachbezogene Informationen und handelt es sich bei der Melodie nur um eine werbeübliche Untermalung, hat der Verkehr keinen Anlass an etwas anderes als eine Produktbeschreibung zu denken. Dies gilt auch für Geräusche, die das Produkt in typischer Weise beschreiben, wie dies bei Motorenlärm für Motoröl oder die Dienstleistung einer Kfz-Werkstatt der Fall sein wird (vgl Ströbele GRUR 1999, 1041, 1045), weil der Verkehr hierin nur eine bloßes Mittel zur Erweckung der Aufmerksamkeit und Anpreisung sehen wird. Auch typische Geräusche wie Torjubel für die Dienstleistung „Fußballübertragungen“ eines Fernsehsenders sind nicht unterscheidungskräftig. Demgegenüber ist die Einprägsamkeit oder Merkfähigkeit kein für die Unterscheidungskraft erforderliches Kriterium (vgl BGH GRUR 2000, 502 f – St. Pauli Girl für Bildmarken; aA Ströbele GRUR 1999, 1041, 1045; Ströbele/Hacker/Thiering/Ströbele § 8 Rn 191). Entscheidend ist vielmehr darauf abzustellen, dass Melodie und Text geeignet sind, auf die Herkunft von einem bestimmten Anbieter zu schließen, was insb durch eine schutzfähige Bezeichnung wie „Hexal“ im Text und eine gewisse Dauer, die im unteren Sekundenbereich liegen kann, zu erreichen ist (HABM GRUR 2006, 343, 344 – Arzneimittel Ihres Vertrauens-Hexal). Der Schutzumfang erstreckt sich hierbei nur auf das aus dem Sonagramm ersichtliche Klangbild, nicht aber auf den Text, so dass hieraus keine Rechte hergeleitet werden können (HABM GRUR 2006, 343, 344 – Arzneimittel Ihres Vetrauens-Hexal; Lewalter GRUR 2006, 546, 547; vgl auch Hölk FS Ullmann, S 239 ff).