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3. Feststellung des Freihaltungsbedürfnisses

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Wie bereits zum zukünftigen Freihaltungsbedürfnis ausgeführt, ist zum Nachweis des Freihaltungsbedürfnisses grds eine bereits erfolgte Verwendung als Sachbeschreibung nicht erforderlich. Bereits aus einem lexikalischen Nachweis oder einer sprachüblichen Wortneuschöpfung kann sich die Eignung eines Begriffs ergeben, zur Beschreibung von Eigenschaften dienen zu können. Die Forderung nach einem Verwendungsnachweis ist schon deshalb nicht vertretbar, weil sonst der erstmalige Verwender einer beschreibenden Angabe diese durch Markenschutz monopolisieren könnte, wenn eine Verwendung in der Werbung nicht nachweisbar wäre; im Markenrecht spielen Gesichtspunkte einer neuheitsschädlichen Vorwegnahme keine Rolle (BPatG GRUR 2010, 338, 340 – Verlorene Generation). Auch der Wortlaut des § 8 Abs 2 Nr 2, wonach die fragliche Angabe zur Sachbeschreibung „dienen können“ muss, deutet darauf hin, dass es lediglich auf die objektive Eignung als beschreibende Bezeichnung und nicht auf eine tatsächliche Verwendung ankommt. Der BGH hat in den Entsch „Bücher für eine bessere Welt“(GRUR 2000, 882 f) und „marktfrisch“ (BGH WRP 2001, 1082, 1084 – marktfrisch) die Feststellung des Freihaltungsbedürfnisses ausdrücklich von der objektiven Eignung abhängig gemacht, mit der angemeldeten Bezeichnung die hierin enthaltene Sachangabe zum Ausdruck bringen zu können, ohne dass es darauf ankäme, dass ein entspr Verwendung bereits stattgefunden hat (vgl auch BGH WRP 2001, 1046, 1084 f – GENESCAN; EuGH GRUR 2004, 146, 147 – Wrigley's Doublemint; GRUR 2004, 674, 678 – Postkantoor, GRUR 2004, 680, 681 – BIOMILD; EuGH GRUR 2010, 534 – RANAHAUS). Deshalb ist ein Verwendungsnachweis auch nicht bei mehrdeutigen Begriffen zur Feststellung des Freihaltungsbedürfnisses erforderlich (BGH GRUR 2002, 64 f – INDIVIDUELLE), weil insoweit die Eignung einer Bedeutung zur Beschreibung für eine Schutzversagung ausreicht (EuGH GRUR 2004, 146 – Wrigley's Doublemint; GRUR 2008, 160, 162 – Hairtransfer; BPatG PAVIS PROMA 26 W (pat) 524/11 – Rosa Markgräfler, was nicht ausschließt, dass die Mehrdeutigkeit eine gedankliche Analyse erfordert und deshalb die Eintragung zu gewähren ist (BGH GRUR 2009, 949, 951 – My World). Für die Feststellung eines Freihaltungsbedürfnisses kommt es nicht darauf an, ob der Anmelder an der fraglichen Bezeichnung ein Monopol hat. Die Eignung zur Verwendung als beschreibende Angabe ist unabhängig von der Person des Anmelders zu beurteilen (BGH WRP 2006, 475 – Casino Bremen; vgl auch BPatG PAVIS PROMA – 25 W (pat) 184/01 – Perinatalzentrum Osnabrück). Bei „Stadtwerke Bremen“, das zumindest mehrheitlich von der Stadt Bremen betrieben wird, ist als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen zu verstehen; auch eine künftige beschreibende Verwendung ist nicht zu erwarten (BGH GRUR 2017, 186 – Stadtwerke Bremen). Gibt es andere, möglicher Weise sogar bessere oder gebräuchlichere Bezeichnungen zur Beschreibung schließt dies das Freihaltungsbedürfnis freilich nicht aus (EuGH GRUR 2004, 674 – Postkantoor; BPatG PAVIS PROMA 26 W (pat) 64/08 – Hop on Hop off).

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