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IV. Übliche Bezeichnungen (Abs 2 Nr 3)

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Das Freihaltungsbedürfnis ist darüber hinaus auch in § 8 Abs 2 Nr 3 geregelt. Die Auslegung dieser Bestimmung war zwischen BGH und BPatG strittig. Während das für Markenrecht höchste deutsche Gericht diese Bestimmung nur auf Gattungsbezeichnungen und sog Freizeichen (Marken, in denen die beteiligten Verkehrskreise im Laufe der Zeit nur noch einen Hinweis auf die beanspruchten Waren sehen, wie dies zB bei „Jeep“, „Tempo“ oder „Kleenex“ der Fall sein könnte; vgl BGH GRUR 2011, 1043 – TÜV II, wonach strenge Anforderungen an die Entwicklung zu einer gebräuchlichen Bezeichnung zu stellen sind; allein der Umstand, dass sich mit einer gewissen Häufigkeit auch eine beschreibende Verwendung der durch die als Marke geschützten Bezeichnung festzustellen ist, rechtfertigt noch nicht die Annahme eines Freizeichens; LG Düsseldorf GRUR 1990, 278, 279 – INBUS; BPatG GRUR 2006, 155, 157 – Salatfix) beschränkt, hat das BPatG demgegenüber § 8 Abs 2 Nr 3 zunächst auch auf werbeübliche, schlagwortartige Anpreisungen angewendet, die wie „Advantage“ keinen unmittelbar beschreibenden Sinngehalt iSv § 8 Abs 2 Nr 2 aufweisen (BPatG GRUR 1999, 170 – ADVANTAGE; BPatG GRUR 2000, 424 – BRAVO; vgl allerdings demgegenüber BPatG PAVIS PROMA – 27 W (pat) 255/03 – Advantage, worin mangels Nachweis einer Verwendung in Alleinstellung die Schutzfähigkeit bejaht worden ist). Der EuGH hat demgegenüber einen Warenbezug gefordert, so dass nur Angaben unter Abs 2 Nr 3 fallen, die „zur Bezeichnung“ von Waren und Dienstleistungen üblich geworden sind (EuGH GRUR 2001, 1148, 1150 – BRAVO). Dementsprechend sind allg Werbeschlagworte nach Abs 2 Nr 1 unter dem Gesichtspunkt der Unterscheidungskraft zu prüfen (BPatG BlPMZ 2003, 219, 220 f – BRAVO; BGH GRUR 2016, 934 – OUI). Letztlich hat die Forderung des EuGH nach einem Sachbezug dazu geführt, dass § 8 Abs 2 Nr 3 seine Bedeutung verloren hat, weil DPMA und BPatG letztlich Werbeschlagworte wie „Bravo“ nach § 8 Abs 2 Nr 1 wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückweisen (vgl oben Rn 24).

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