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Die Verkehrsdurchsetzung setzt die Markenfähigkeit nach § 3 voraus. Dies ist insb von Bedeutung für Farbmarken und 3D-Marken, die seit dem 1.1.1995 markenfähig sind. Das BPatG hatte zunächst die Auffassung vertreten, Farbmarken seien nur im Rahmen von Aufmachungen zulässig, so dass Farben nicht unabhängig von jeder Formgebung geschützt werden dürften (BPatG GRUR 1996, 881 – Farbmarke: gelb/schwarz). Unter Zugrundelegung dieser Auffassung hätten Farben und Farbzusammenstellungen grds auch nicht im Wege der Verkehrsdurchsetzung eingetragen werden dürfen. Der BGH hat dann aber entschieden, dass nach § 3 Abs 1 Farben auch ohne Einschränkung auf konkrete körperliche Gestaltungen zulässig sind (BGH GRUR 1999, 491 – Farbmarke gelb/schwarz). Auch bei Kollektivmarken ist die Verkehrsdurchsetzung anwendbar (BGH GRUR 2016, 1167 – Sparkassen-Rot II).

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Bedeutung gewinnt die Markenfähigkeit auch nach wie vor bei 3 D-Marken, soweit diese nach § 3 Abs 2 vom Markenschutz ausgeschlossen sind. In diesem Falle ist auch eine Eintragung kraft Verkehrsdurchsetzung nicht möglich (vgl BGH GRUR 2006, 588 ff – Rasierer mit drei Scherköpfen).