Читать книгу Markenrecht - Jennifer Fraser - Страница 209

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Die Marke muss sich als Herkunftskennzeichen für den Anmelder in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt haben, dh bei den Mitbewerbern, den Händlern und den Abnehmern (zum Problem der Feststellung der beteiligten Verkehrskreise BPatG PAVIS PROMA 25 W (pat) 8/06). Der erforderliche Durchsetzungsgrad von mindestens 50 % (BPatG Mitt 2013, 87, 89 = GRUR 2013, 394 – Spielwarenmesse – mit Anm Cöster Mitt 2013, 90; vgl aber auch BPatG WRP 2013, 631 – Sparkassen-Rot, wonach in einer Vorlageentscheidung von einem Durchsetzungsgrad von 70 % in dem vorliegenden Fall betreffend Farben ausgegangen wird; vgl EuGH GRUR 2014, 940 – Deutscher Sparkassen- und Giroverband/Banco Santander – Sparkassen-Rot) muss in allen Gruppen erreicht sein. Der BGH hat die Entscheidung des BPatG, wonach die Löschung der Farbmarke Rot anzuordnen sei, aufgehoben, da für den Entscheidungszeitpunkt eine Verkehrsdurchsetzung nachgewiesen sei (BGH GRUR 2016, 1168, 1178 – Sparkassen-Rot). Für einzelne Markenkategorien darf grundsätzlich kein höherer Durchsetzungsgrad verlangt werden, was nicht ausschließt, dass im Einzelfall ein höherer Grad erforderlich ist (vgl EuGH GRUR 2014, 776 – Oberbank ua/DSGV – Sparkasse-Rot; vgl auch GRUR 2015, 1012 – Nivea-Blau, wo der Umstand, dass der Farbton häufig verwendet wird, keinen höheren Durchsetzungsgrad erfordert; zur Problematik Thiering GRUR 2015, 945). Eine Verrechnung der einzelnen Gruppen von Verkehrsbeteiligten findet nicht statt, so dass ein höherer Durchsetzungsgrad in der einen Gruppe keinen Ausgleich für einen zu geringen Bekanntheitsgrad innerhalb der anderen Gruppe schaffen kann (BPatGE 28, 44, 49 – BUSINESS WEEK; vgl auch BGH GRUR 2001, 1042, 1043 – REICH UND SCHÖN; BPatG Mitt 2005, 269, 273 – VISAGE). Der Kreis der beteiligten Verkehrskreise kann durch die Art der Waren und Dienstleistungen eingeschränkt sein. So können als Bildmarke angemeldete Etiketten, die ohne Aufschrift in den Einzelhandel gelangen, der dann die Preise aufdruckt, in der angemeldeten Form ohne Aufdruck nur an die Händler gelangen. Die Abnehmer, die mit Etikett plus Aufdruck konfrontiert werden, sind demgemäß für die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung ohne Belang (BGH GRUR 1999, 495 f – Etiketten). Formen höherpreisiger Produkte wie Automobile, deren Neuerscheinung und deren Form den Verbrauchern auch durch die Medien nahegebracht werden, können auch ohne langjährige und intensive Benutzung Verkehrsdurchsetzung erlangen (BGH GRUR 2006, 679, 682 – Porsche Boxster). Eine Durchsetzung kann auch gegeben sein, wenn die Marke bislang nur als Werktitel benutzt worden war (BPatG GRUR 2004, 61, 62); indessen ist in der Regel eine markenmäßige Verwendung erforderlich (BPatG Mitt 2013, 87, 89 – Spielwarenmesse mit Anm Cöster Mitt 2013, 90). Die Unterscheidungskraft kann zudem bei Werbeslogans auch durch Benutzung der Marke als Teil oder iVm einer bereits eingetragenen Marke erworben werden (EuGH GRUR 2005, 763 – HAVE A BREAK … HAVE A KIT KAT). Ein Zeichen kann durch Benutzung als Bestandteil einer komplexen Kennzeichnung oder in Verbindung mit einer anderen Marke eigenständige Unterscheidungskraft erlangen, wenn die angesprochenen Verkehrskreise infolge dieser Benutzung die nur durch den fraglichen Bestandteil gekennzeichnete Ware oder Dienstleistung als von einem bestimmten Unternehmen stammend verstehen und sie von denjenigen anderer Unternehmen unterscheiden. Für den Nachweis einer durch Benutzung als Bestandteil eines Gesamtzeichens erworben eigenständigen Unterscheidungskraft des infrage stehenden Bestandteils reicht es nicht aus, lediglich die Benutzung des Gesamtzeichens nachzuweisen (BGH GRUR 2008, 710 – VISAGE).

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Anmelder versuchen nicht selten durch Einschränkung der Abnehmerkreise im Warenverzeichnis den Kreis der zu befragenden Abnehmer einzuschränken. Allerdings ist eine Einschränkung, die Zusätze enthält wie „ausschließlich zur Lieferung an Großabnehmer“ oder „ . . . zur industriellen Weiterverarbeitung für die Möbelindustrie“ nicht geeignet, den Kreis der zu befragenden Verbraucher einzugrenzen (vgl BPatGE 22, 75, 79 – LETRALINE). Vielmehr muss sich die Einschränkung objektiv aus der Art der Waren ergeben (BPatGE 24, 67, 73 – India; vgl auch BPatGE 23, 78 ff – HP).