Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 48

Quizás haya llegado el momento de redefinir la relación entre los derechos sociales a nivel de la Unión y el mercado interior, lo que, obviamente, afecta también a la contratación pública. La irradiación de la Carta de los Derechos Fundamentales permitiría que los derechos sociales se integren directamente en el seno de los grandes marchamos del mercado interior, las libertades económicas y el derecho de la competencia. Se habla de integración y no de mera yuxtaposición.

Obviamente, no se trata de hacer prevalecer como realidades contrapuestas del marco de la contratación pública la protección del trabajador, por un lado, o la salvaguarda absoluta de libertades fundamentales como la libre prestación de servicio, por otro, como si se trataran de nociones incompatibles; no obstante, en las dos sentencias que a continuación paso a comentar, parece que, por el momento, es la libre prestación de servicios la que, atendiendo las circunstancias concretas de cada caso, logra inclinar el fiel de la balanza a su favor.

En suma, cabe indagar si la contratación pública puede convertirse en instrumento eficaz no sólo para la protección de la competencia y de las libertades fundamentales sino también para implementar una verdadera política común –no de mínimos, sino más bien de máximos–, en cuanto a la salvaguarda de los derechos sociales, difuminando de esta manera las diferencias, esencialmente retributivas, entre los distintos Estados miembros.

La sentencia Rüffert 83) declara que la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios (DO 1997, L 18, p. 1) interpretada a la luz de esa libertad fundamental, puede oponerse a una medida de carácter legal, adoptada por una autoridad de un Estado miembro, que exija a la entidad adjudicadora designar como adjudicatarios de contratos públicos de obras únicamente a las empresas que, en la licitación, se comprometan por escrito a pagar a sus trabajadores, como contraprestación por la ejecución de los servicios de que se trate, como mínimo, la retribución prevista en el convenio colectivo aplicable en el lugar de la referida ejecución.

En este asunto, el Tribunal de Justicia no validó, en suma, una cláusula contractual en cuya virtud a trabajadores polacos desplazados a Alemania debía de asegurárseles la retribución que por dicho trabajo o servicio se establecía para los trabajadores de este último país.

Sobre esta problemática vuelve a incidir la sentencia Bundesdruckerei GmbH84), en cuya virtud no cabe –por resultar contrario a la libre prestación de servicios– que cuando el licitador tenga previsto ejecutar un contrato público exclusivamente con trabajadores empleados por un subcontratista establecido en un Estado miembro distinto del de la entidad adjudicadora, se exija al subcontratista pagar a los citados trabajadores el salario mínimo del Estado de la licitación, superior al salario que rige en el Estado del que son nacionales los trabajadores del subcontratista, pues, al fin y al cabo, esa imposición podría constituir una carga económica adicional susceptible de impedir, obstaculizar o hacer menos interesante la ejecución de las prestaciones en el Estado miembro de acogida.

En este asunto, se atisba que resulta improcedente exigir la remuneración existente en Alemania (Estado miembro de la entidad adjudicadora) cuando el coste de la vida en Polonia (Estado miembro de ejecución del contrato público) es claramente inferior, por lo que dicha condición privaría a los subcontratistas polacos de la posibilidad de obtener una ventaja competitiva que va más allá de lo necesario para garantizar la protección de los trabajadores.

Quizás en el ámbito de intersección entre contratación pública y política social, el legislador comunitario se sitúe por delante del propio Tribunal de Justicia, pues sin perjuicio de la evolución que resulta predecible al respecto, el considerando 98 de la vigente Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, recuerda expresamente que los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución de un contrato deben aplicarse sin discriminar, directa o indirectamente, a los operadores económicos de otros Estados miembros o de terceros países que sean parte en el ACP o en los Acuerdos de Libre Comercio en los que la Unión sea parte, observando las condiciones básicas de trabajo reguladas por la Directiva 96/71/CE, como por ejemplo las cuantías de salario mínimo sin olvidar el fomento de la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar, así como la contratación de personas discapacitadas.

Pues bien, sin llegar al overruling, la sentencia RegioPost 85) ofrece, sin embargo, nuevas enfoques sobre esta cuestión, dado que desde la perspectiva de la Directiva 2004/18 (coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro de servicios) admite la obligación de los licitadores y subcontratistas de emitir un compromiso escrito a presentar junto con su oferta para pagar al personal que lleve a cabo las prestaciones objeto del contrato un salario mínimo fijado por la normativa correspondiente, admitiendo, incluso, su exclusión en caso de que se nieguen a dicho compromiso.

Según dicha sentencia, que, en mi opinión, valora la circunstancia de que el salario mínimo lo imponga –a diferencia de lo que acontecía en los asuntos anteriormente comentados– directamente una ley con carácter general en todo el territorio (la Ley alemana reguladora del salario mínimo general de 2014) entiende que dicho condicionamiento constituye una medida destinada a la protección legítima de los trabajadores dentro de la Unión, por lo que resulta previsible una evolución de la jurisprudencia hacia posiciones más tuitivas o integradoras con los llamados derechos sociales siempre dentro de los límites que impone la necesidad de no distorsionar la competencia.