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V. A MODO DE VALORACIÓN FINAL
ОглавлениеLa nueva LCSP/2017 ofrece muchos temas objeto de debate jurídico, en un texto probablemente demasiado extenso, incluso en ocasiones con tintes reglamentarios. Si bien es una legislación de más fácil manejo y de aplicación práctica compatible con las exigencias de las directivas comunitarias de contratación, que trata de reorientar la contratación pública desde la perspectiva de la estrategia para contribuir a la consecución de políticas públicas en materia medioambiental social, de innovación y promoción de las PYMES.
Pero además, avanza en el ofrecimiento de un marco jurídico más perfeccionado que garantiza la transparencia y la prevención de la corrupción a través de fórmulas diversas entre las que destacan, entre otras, en relación al ámbito subjetivo la uniformidad de régimen jurídico para los contratos de importe no armonizado de los poderes adjudicadores (sean o no Administración pública), la mejor y más estricta regulación de los medios propios, y la nueva regulación del recurso especial (su extensión a los contratos de cuantía inferior a los de importe armonizado, amén de otros aspectos), que nos sitúa en la senda de una nueva gobernanza pública en la contratación pública.
Gimeno Feliu, J.M (2015). El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. El contrato público como herramienta de liderazgo institucional de los poderes públicos. Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor.
Recordemos que la contratación pública es uno de los instrumentos que deben utilizarse para alcanzar los objetivos de un crecimiento sostenible, inteligente e integrador, mejorando el entorno empresarial y las condiciones para que las empresas innoven y fomentando un uso más generalizado de la contratación ecológica. Moreno Molina, J.A, (2014). «La nueva Directiva sobre contratación pública y su incorporación al Derecho español», Revista de la Contratación Administrativa y de los contratistas, n.º 129, p. 17; Gimeno Feliu, J.M. (2014), «Reforma de la normativa europea sobre contratación administrativa y transparencia en la contratación por parte del sector público», en I Seminario sobre transparencia administrativa y protección de los intereses de la Unión Europea en la Eurorregión Galicia-Norte de Portugal, trabajo original, pp. 8, 30 y 32; Razquín Lizarraga, M.M, (2015). «Las nuevas Directivas sobre contratación pública de 2014: aspectos claves y propuestas para su transposición en España», RAP, n.º 196, pp. 97-135.
Según datos de la Comisión Europea, los contratos de las Administraciones públicas suponen más del 19% del PIB comunitario y su importancia por Estados miembros es muy variable: el 11% del PIB de Grecia; el 18,5% de España; el 19,3% de Francia; el 30,9% de Holanda y el 19,3% de Alemania.
Gimeno Feliu, J.M. (2013). «Las nuevas Directivas –cuarta generación– en materia de contratación pública. Hacia una estrategia eficiente en compra pública», REDA n.º 159, pp. 42-47; Ídem (2015). El nuevo paquete legislativo (...) op. cit.; Medina Arnáiz, T. (2011), «Comprando para asegurar nuestro futuro: la utilización de la contratación pública para la consecución de los objetivos políticos de la Unión Europea», en Observatorio de los Contratos Públicos 2010, Cizur Menor, pp. 13-94; Noguera de la Muela, B. (2014-2015). «La buena legislación en los contratos del sector público: una necesidad inaplazable» en Gute Rechtsetzung (Gemeinsames Seminar), Ed. Speyer, Forschunginstitut für Öffentliche Verwaltung, pp- 57-83.
Recientemente, Gimeno Feliu, J.M. (2017). «Hacia una nueva Ley de contratos del sector público, ¿una nueva oportunidad perdida?», REDA n.º 182, p. 184.
La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia publicó un documento «Análisis de la Contratación Pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia» donde cifra en 47.000 millones de euros la ineficiencia del modelo de contratación pública en España.
Resulta también de interés, el Informe del Tribunal de Cuentas n.º 935 y la Comunicación de la Comisión Lucha contra la corrupción en la UE, COM (2011) 308 final, de 6 de junio. Gimeno Feliu, J.M (2015). «La reforma comunitaria en materia de contratos públicos y su incidencia en la legislación española. Una visión desde la perspectiva de la integridad», en libroObservatorio de los Contratos Públicos, número especial, Las Directivas de Contratación Pública, Aranzadi, Cizur Menor.
Gimeno Feliu, J.M. (2017). «Hacia una nueva Ley (...)», op. cit, p. 188. Ídem (2017), «Medidas de prevención de corrupción y refuerzo de la transparencia en la contratación pública», REALA n.º 7, pp. 45-67; Martínez Fernández, J.M. (2017). «Medidas de transparencia como antídoto contra la corrupción en la contratación pública», en R.J. de Castilla y León, n.º 41, pp. 1-46.
Las nuevas Directivas de contratación pública tienen como objetivos: la simplificación y flexibilización de los procedimientos de contratación y de las normas. Y contienen las siguientes medidas: Se orientan a la simplificación y flexibilización de los procedimientos de contratación y de las normas. Y, de acuerdo con esta finalidad, la 24/2014 contiene, entre otras, las siguientes medidas: aclarar el ámbito de aplicación; aclarar las tres formas básicas de procedimiento (abierto, restringido y negociado con convocatoria de licitación previa), además de prever uno nuevo, el procedimiento para la contratación innovadora; se mejoran las técnicas de contratación específica (acuerdos marco, sistemas dinámicos de adquisición, subastas y catálogos electrónicos, centrales de compra y contratación conjunta) con el fin de facilitar la contratación electrónica; modernización de los procedimientos.
• Se prevé la utilización estratégica de la contratación pública en respuesta a los nuevos desafíos.
• Propone también la mejora del acceso al mercado para las pymes y los licitadores transfronterizos.
• Se fija como objetivo garantizar la integridad en los procedimientos de adjudicación.
Gimeno Feliu, J.M (2008). «Aproximación a las principales novedades de la Ley de Contratos del Sector Público, en el Derecho de los contratos del sector público». Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública, p. 23; Moreno Molina, J.A (2009). «La insuficiente incorporación del Derecho comunitario de la Contratación pública en la Ley de Contratos del sector público» en Derecho de los contratos del sector público. Monografías de la Revista Aragonesa de Administraciones públicas n.º X. pp.66-70.
Sobre las nuevas leyes administrativas de 2015, entre otros, y sin ánimo de exhaustividad: AAVV, R. Rivero Ortega, M.D. Calvo Sánchez, M. Fernando Pablo (Dirs.) (2016), Instituciones de procedimiento administrativo. Novedades de la Ley 39/2015 , Juruá Editorial, Curitiba-Paraná; AAVV, H. Gosálbez Pequeño (Dir.) (2016), El nuevo régimen jurídico del sector público. El Consultor de los ayuntamientos Wolters Kluwer, Madrid; AAVV, Ídem (2016), La nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común. El Consultor de los ayuntamientos Wolters Kluwer, Madrid; Documentación administrativa n.º 2, Ene-Dic 2015, podemos referirnos, entre otros, a los trabajos de Baño León, J. M. (2015), «La reforma del procedimiento. Viejos problemas no resueltos y nuevos problemas no tratados», Documentación Administrativa. Nueva Época n.º 2; Bermejo Latre, J.L. (2015), «Aportaciones a los respectivos proyectos de ley de régimen jurídico del sector público y del procedimiento administrativo común» Documentación Administrativa. Nueva Época n.º 2; Cano Campos, T. (2015), «La potestad sancionadora de la Administración: una regulación fragmentaria, incompleta y perniciosa», Documentación Administrativa. Nueva Época n.º 2; Sánchez Morón, M. (2015), «La regulación del sector público internacional en el proyecto de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público Documentación Administrativa. Nueva Época n.º 2»; Ídem. (2015), «Una reforma precipitada, o la desarticulación gratuita del régimen jurídico de las Administraciones Públicas». El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho núm. 56, noviembre; Santamaría Pastor, J.A. (2015), «Los proyectos de Ley del Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas y de régimen jurídico del sector público: una primera evaluación» Documentación Administrativa. Nueva Época n.º 2; Martín Rebollo, L. (2015). «La nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común», REDA núm. 174; AAVV, F. Gamero Casado (Dir.) S, Fernández Ramos (coord.) y S. Valero Torrijos (coord.) (2017), Tratado de Procedimiento administrativo Común y Régimen Jurídico Básico del sector público, Tomos I y II. Ed. Tirant lo Blanch; AAVV, F. López Menudo (Dir.) (2016), Innovaciones en el Procedimiento Administrativo Común y el Régimen Jurídico del Sector Público, Ed. Universidad de Sevilla y el Instituto García Oviedo; Gallardo Castillo, M.J. (2016), Los procedimientos administrativos en la Ley 39/2015: análisis y valoración de la reforma. Ed. Tecnos; AA.VV. (2017). Estudios sobre las Leyes 39/2015, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas y 40/2015 del régimen jurídico del sector público (Coord. J. Tornos), Ed. Atelier, Barcelona.
Gimeno Feliu, J.M. (2006). «La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española», Thomson Civitas. A este respecto, se pronuncia el legislador de la LCSP en su exposición de motivos cuando afirma: «(...) Para asegurar el cierre del sistema, la letra b) de este apartado –que funciona como cláusula residual y reproduce literalmente la definición de “organismo público” de la Directiva 2004/18/CE , en cuanto poder adjudicador sujeto a la misma–, garantiza que, en cualquier caso, el ámbito de aplicación de la Ley se extienda a cualquier organismo o entidad que, con arreglo a la norma comunitaria, deba estar sometido a sus prescripciones»; Moreno Molina, J.A, (2012). «La cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratos públicos», en Observatorio de Contratos Públicos 2012 (Dir. J.M. Gimeno Feliu, coord. M.A. Bernal), Thomson Reuters Aranzadi, pp. 133-134.
Entre otras, Noguera De La Muela, B. (2001). El ámbito subjetivo de aplicación de la nueva Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Atelier; Montoya Martín, E. (2005). «La reforma de las formas de gestión de los servicios públicos locales. La contratación de las sociedades públicas locales», RAP n.º 57, p. 79; Entrena Cuesta, R. (1997). «Aspectos generales de la nueva Ley de Contratos de las Administraciones públicas» enContratación Pública II. Marcial Pons, pp. 22-27; Ariño Ortiz, G. (1996). «Problemática actual de la contratación de las Administraciones públicas», en Contrataciones Públicas. Jornadas de Valladolid 27-29 enero 1993, Marcial Pons, p. 31; Gimeno Feliu, J.M. (2010), Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público de 30 de octubre de 2007 en la regulación de la adjudicación de los contratos públicos, Civitas, Thomson-Reuters; Pleite Guadamillas, F. (2010), El ámbito de aplicación subjetiva de la Ley de contratos del sector público, La Ley.
Gimeno Feliu, J.M. (2015). «La “codificación” de la contratación pública mediante el derecho pretoriano derivado de la jurisprudencia del TJUE», REDA n.º 172, pp. 81-122; Cozzio, M. (2013). «La función de la jurisprudencia en el proceso de europeización de las reglas de contratación pública» Gimeno Feliu, J.M. (dir.), Observatorio de Contratos Públicos 2012, Civitas, pp. 89-116; Chinchilla Marín, C. (2011), «La jurisprudencia del TJUE sobre contratos públicos (I). Ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de las directivas». (Sánchez Morón, M. dir), El derecho de los contratos públicos en la Unión Europea y sus Estados miembros, Lex Nova, Valladolid, pp. 81-102.
Martín-Retortillo Baquer L. (2004). «La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del derecho». Revista General de Derecho Administrativo. Civitas. p. 100; Moreno Molina, J.A. (2008), «La insuficiente incorporación (…)», op. cit. pp. 49-87, recordando la importancia del principio de interpretación conforme a las exigencias del derecho comunitario (Sentencias del TJUE de 5 de octubre de 1994, Van Munster, C-165/9, apartado 34, y de 26 de septiembre de 2000, Engelbrecht, C-262/97, apartado 39); Gimeno Feliu, J.M. (2016). «El efecto directo de las nuevas directivas comunitarias sobre la contratación pública. Consecuencias prácticas de la falta de transposición de las directivas en España», REGAP n.º 52, pp. 291-309; AAVV (2016). Especial. Efecto directo de las Directivas de contratos, Contratación Administrativa Práctica n.º 143, mayo-junio 2016.
Trayter Jiménez, J.M. (1991). «El efecto directo de las Directivas comunitarias: el papel de la Administración y los jueces en su aplicación», RAP n.º 125; Entre otras, Noguera De La Muela, B. (2001). El ámbito subjetivo (…) op. cit.; Martín-Retortillo Baquer L. (2009), «El orden europeo e interno de los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional» en Derechos fundamentales y Constitución. El Justicia de Aragón, pp. 385-410; Gimeno Feliu, J.M. (2016), ob. últ. cit. pp. 297 y ss. Asimismo son de gran valor el documento sobre el efecto directo de las directivas de contratación pública en España (www.obcp.es); la Resolución de 16 de marzo de 2016 de la Dirección General del Patrimonio del Estado por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultora de Contratación Administrativa sobre el efecto directo de las nuevas directivas comunitarias en materia de contratación pública (BOE n.º 66, 17 de marzo de 2016); Informe 17/2015, de 3 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón y también Informe 1/2016, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, y la Resolución de 6 de abril de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la utilización del Documento Europeo Único de Contratación.
García de Enterría, E. (2003). «El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas constata y censura dos graves quiebras de nuestro Derecho Administrativo en materia de entes sujetos al Derecho Público y de medidas cautelares contencioso-administrativas» (Sentencia Comisión c. España C-214/99, de 15 de mayo de 2003), REDA n.º 119, pp. 471-487; Noguera de la Muela, B. (2004). Consecuencias de la Sentencia del TJUE de 15 de mayo de 2003 en el ordenamiento jurídico español: concepto de poder adjudicador, actos separables de los contratos de las sociedades mercantiles públicas y tutela cautelar contractual. La nueva regulación introducida por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social en la Revista Andaluza de Administración Pública n.º 53.
Baño León, J.M. (2004), «El contencioso precontractual: las insuficiencias de la tutela jurisdiccional» en AA.VV. Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. R. Gómez-Ferrer (dir.), Civitas, pp. 13-27; Noguera De La Muela, B. El ámbito (…) op. cit. pp. 33-62; Alonso García, R. (2008), «La interpretación del derecho de los Estados conforme al derecho comunitario: las exigencias y los límites de un nuevo criterio hermenéutico», Revista Española de Derecho Europeo n.º 28, pp. 385-410.
El referido informe establece que: «Se incorpora a la legislación española el paquete de Directivas Comunitarias de Contratación Pública y tiene como objetivos primordiales mejorar la transparencia y la competencia en la contratación, así como agilizar los procedimientos fomentando la utilización de medios telemáticos.
El Consejo de Ministros ha recibido dos informes del ministro de Hacienda y Administraciones Públicas sobre los Anteproyectos de Ley de Contratos del Sector Público y de Contratos en los sectores específicos del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. Los Anteproyectos se someterán a diversos trámites e informes preceptivos antes de su remisión por el Consejo de Ministros a las Cortes Generales.
Estos dos Anteproyectos incorporan a la legislación española las tres Directivas Comunitarias sobre contratación pública que fueron publicadas el mes de marzo de 2014 y algunas de sus principales novedades son las siguientes:
- Se introduce un nuevo procedimiento de adjudicación denominado de “asociación para la innovación”, para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de I+D en obras, servicios y productos, para su posterior adquisición por la Administración. Los candidatos seleccionados realizarían las actividades de I+D requeridas y se adjudicará finalmente el contrato al que ofrezca la mejor relación calidad-precio.
- Se amplía el ámbito subjetivo de la Ley que, en determinadas circunstancias y supuestos, se aplicará a partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales, cuando su financiación sea mayoritariamente pública.
- Se apuesta decididamente por la utilización de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en la Ley.
- Con el objetivo de reducir las cargas administrativas se generaliza el uso de las llamadas “declaraciones responsables”, en las que el empresario simplemente manifiesta que cumple los requisitos para acceder a la licitación, sin necesidad de presentar documentación justificativa hasta el momento en que resulte adjudicatario del contrato.
- Para conseguir una mayor transparencia, se restringe notablemente el denominado “procedimiento negociado” (que no tiene publicidad), eliminando el motivo de la pequeña cuantía del contrato dentro de los supuestos que hoy día permiten su utilización. Sin embargo, para no perder las ventajas de agilidad que tiene este procedimiento, se crea uno nuevo, el Procedimiento Abierto Simplificado, en el que la duración del proceso de contratación será muy breve (alrededor de un mes), pero que, sin embargo, será totalmente transparente, con publicación obligatoria en Internet.
- Se fomenta e impulsa la competencia a través de diversos mecanismos tales como:
La introducción de un incentivo para que los contratos se dividan en lotes. Hasta este momento, la normativa vigente exige que se motive y justifique la existencia de diversos lotes en un contrato. A partir de la nueva Ley, el principio será justamente el contrario y se deberá justificar como excepcional el hecho de que no existan lotes. Esta división en lotes favorece especialmente el acceso de las PYMEs a los contratos públicos.
La restricción en la utilización de los llamados “medios propios” (entidades creadas por una Administración o poder adjudicador para la realización de determinadas actividades sin someterse a un procedimiento de contratación). En la nueva Ley aumentan las exigencias para garantizar que la utilización de estos medios propios está suficientemente justificada y no es un modo de eludir la publicidad y concurrencia características de la contratación pública.
- Se incorpora una nueva regulación, más equilibrada, de la regulación de la responsabilidad patrimonial aplicable a las concesiones. En la normativa actual, si hay una resolución de la concesión, sea cual sea su causa, la Administración debe abonar al concesionario las inversiones que ha realizado. Con la nueva normativa, si la resolución se produce por una causa imputable al contratista, como ocurre en los casos de insolvencia o concurso de acreedores, la indemnización se determina por el valor de mercado de la concesión. Este nuevo régimen incentivará que se produzca un cálculo riguroso de las inversiones necesarias en la concesión y una mejor gestión, ya que el concesionario, si la resolución le es imputable, ya no tendrá garantizada la recuperación de la inversión.
- Para mejorar la gobernanza en esta materia, se crea en el seno de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado un Comité de Cooperación, en el que participarán Comunidades Autónomas y Entidades Locales, que será un órgano de encuentro, cooperación y unificación de criterio, así como de recopilación de información para elaborar el informe de supervisión que debe remitirse cada tres años a la Comisión Europea».
Gimeno Feliu, J.M. (2016). «El efecto directo (...)», op. cit. pp. 286-287; Ídem. (2017). «Hacia una nueva Ley (...)», op. cit, pp. 188-185; Ídem. (2017) «La nueva Ley de Contratos del sector público: una ventana de oportunidad para recuperar el liderazgo institucional público con y desde la contratación pública», http://www.obcp.es, 23/10/2017.
De forma breve, cabe citar: el Real Decreto-ley 6/2010, de 9 de abril, de Medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo: el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, porque se adoptan medidas extraordinarias para la reducción de déficit público; la Ley 14/2010, de 5 de julio, sobre las infraestructuras y los servicios de información geográfica en España; la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras; la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; el Real Decreto-ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas publicado en el Boletín Oficial del Estado de 6 de mayo de 2011; la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad; y la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Entre otras, cabe destacar al respecto, la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas; el Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las Administraciones públicas y de apoyo a las entidades locales con problemas financieros; la Ley 10/2013, de 24 de julio, sobre prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal; la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo al crecimiento y de la creación de empleo; la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización; la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado; Ley 21/2013, de 9 de diciembre, por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de contratación del sector público a partir del 1 de enero de 2014; Real Decreto-Ley 1/2014, de 24 de enero, de reformas en materia de infraestructuras y transporte y otras medidas económicas y Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformación del Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores.
Pérez Crespo , B. (2008). «Los presupuestos y la estructura de la nueva Ley de Contratos del Sector Público». La Ley de Contratos del Público y su aplicación por las Entidades Locales (Dir. J.A. Moreno Molina ), CEMCI; Carbonero Gallardo , J.M. (2012). «El colapso de la contratación administrativa», http://www.obcp.es, 26/03/2012; Ídem (2013). «La Ley de emprendedores y la contratación pública: por fin un aligeramiento de los procedimientos de adjudicación», http://www.obcp.es, 28/10/2013; Medina Arnáiz , T. (2013). «La regeneración democrática ¿también a la contratación pública?», http://www.obcp.es, 09/12/2013; Martínez Fernández, J.M. (2013). «Últimas modificaciones en la normativa sobre contratos públicos», http://www.obcp.es, 12/12/2013; Navarro Atienza , M.A. (2013). «¿Leyes que declaran nulas otras leyes? Análisis del art. 45 de la Ley 14/2003, de 27 de diciembre, desde el punto de vista de la nulidad de las leyes», http://www.obcp.es, 23/12/2013; Blanco López, F. (2013). «El sobre A pasa a la Z», http://www.obcp.es, 30/09/2013.
Al respecto, vid Gimeno Feliu, J.M. (2014). «Decálogo de reglas para prevenir la corrupción en los contratos públicos», http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.180/relcategoria.208/
relmenu.3/chk.1b2c9f6d99eecf44223c17ac60720747; Idem (2016), «La corrupción en la contratación pública. Propuestas para rearmar un modelo desde la perspectiva de la integridad», M. Villoria y J. Tejedor (dirs.), La corrupción en España. Ámbitos, causas y remedios jurídicos, Atelier, pp. 246-300; Medina Arnáiz, T. (2016), «La necesidad de reformar la legislación sobre contratación púbica para luchar contra la corrupción: las obligaciones que nos llegan desde Europa», Revista Vasca de Administración Pública n.º 104.2, pp. 77-113.
Gimeno Feliu, J.M. (2016). «Una primera valoración del Proyecto de la Ley de Contratos del Sector Público desde la perspectiva de la integridad y prevención de la corrupción», en www.obcp.es; Ídem (2014), «Decálogo de reglas (...)», op. cit.; Blanco López, F. (2017). «Enmienda a la totalidad y devolución del proyecto de Ley de contratos del sector público», en www.obcp.es; González García, J. (2017). «Proyecto de nueva Ley de contratos: aspectos a rectificar» en www.obcp.es.
Cuenta el nuevo texto con un título preliminar y cuatro libros sucesivos, relativos a la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos (Libro primero); la preparación de los contratos administrativos, la selección del contratista y la adjudicación de esos contratos, efectos, cumplimiento y extinción (Libro segundo); los contratos de otros entes del sector público (Libro tercero), y la organización administrativa para la gestión de la contratación (Libro cuarto).
Gimeno Feliu, J.M. (2016), «El efecto directo (...)», op. cit. pp. 276-286, recoge las principales novedades incorporadas al anteproyecto. Entre otras, se refiere en relación al ámbito subjetivo de aplicación a:
- En términos generales, señala que es necesario hacer una ley ex novo, puede partirse de la estructura del TRLCSP/2011. Se cuenta con un título preliminar que recoge disposiciones generales en la materia y cuatro libros sucesivos relativos a la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos (libro I); la preparación de los contratos administrativos, la selección del contratista y la adjudicación de estos contratos, así como los efectos, cumplimiento y extinción de estos contratos (libro II); los contratos de otros entes del sector público (libro III); y, por último, la organización administrativa para la gestión de la contratación (libro IV). Una de las principales novedades es que se adopta una uniformización del régimen jurídico en la licitación, con independencia de la naturaleza pública o privada del poder adjudicador. Hay también novedades en simplificación que conllevan descarga burocrática y mayor agilidad en tramitación/adjudicación. Se introduce la mención al CPV con el objetivo de favorecer una mejor tipificación contractual y una mayor transparencia.
- Y respecto al artículo 3, se le da una nueva redacción para aclarar el concepto de poder adjudicador: el párrafo 1 se mantiene para definir qué es sector público. El párrafo 2 indica quién es el poder adjudicador, y se utiliza el sistema de lista. En el párrafo 3 se indica quién es Administración pública y se acuerda que sólo las entidades de derecho público que sean efectivamente de mercado serán no Administración pública a efectos de esta Ley. Una novedad importante es la inclusión de partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales si hay financiación pública mayoritaria, un cambio de evidente interés, máxime en el actual contexto de falta de transparencia de la gestión política que cuestiona la propia legitimidad de las instituciones administrativas.
- Además, se reforma el tema de la jurisdicción competente, superando la dualidad jurisdiccional todas las fases de preparación y adjudicación al margen del importe y naturaleza del poder adjudicador, se residencian en el orden contencioso-administrativo.
- Y los poderes adjudicadores-no Administración pública, no aprobaran instrucciones de contratación, lo que implica la uniformización de las reglas jurídicas (esto que sí recogía el Anteproyecto, hoy no lo contempla el Proyecto).
Respecto de las precedentes leyes de contratos del sector público, esto se señalaba por: Gimeno Feliu, J.M. (2008) «Aproximación a las (...)», op. cit. p. 23; Moreno Molina, J.A. (2008), «La insuficiente incorporación (…)», op. cit. pp. 66-70.
Santamaría Pastor, J.A. (2016), «Contratos del sector público y Derecho de la Unión», RAP n.º 200, pp. 90-91.
Al respecto, cabe destacar que el art. 1 párrafo 2 de la LJCA precisa lo que a los efectos de la misma se entenderá que la Administración pública:
«a) La Administración General del Estado.
b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
c) Las entidades que integran la Administración local.
d) Las entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales».
Los artículos 2 de la LRJSP y de la LPAC precisan al unísono que el sector público comprende:
«a) La Administración General del Estado.
b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
c) Las entidades que integran la Administración local.
d) El sector público institucional».
Y a continuación, el apartado 2 de ambos artículos precisa que «el sector público institucional se integra por:
“a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de Derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.
b) Las entidades de Derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas.
c) Las Universidades públicas que se regirán por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones de esta Ley”».
El apartado 3 del mismo artículo de ambas Leyes añade de todas las entidades que integran el sector público tienen la consideración de Administraciones públicas la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos y entidades de Derecho público vinculados a o dependientes de algunas de las anteriores.
El apartado 4 del artículo 2 LPAC precisa, ya en solitario y a los efectos de determinar el ámbito de aplicación de la Ley, que «las Corporaciones de Derecho público se regirán por su normativa específica en el ejercicio de las funciones públicas que les hayan sido atribuidas por Ley o delegadas o por una Administración pública y supletoriamente por la presente Ley».
Entre otros, Castillo Blanco, F. (1991). «Los consorcios de entidades locales: análisis y valoración de la nueva legislación de régimen local», RAP 124, pp. 397 y ss.; Rebollo Puig, M. (1997), «Los consorcios entre entes locales como forma de cooperación», Anuario del Gobierno Local. Marcial Pons, Madrid, pp. 203 y ss.; Nieto Garrido, E (1997), El Consorcio Administrativo, Cedecs, Barcelona.
El art. 3.3.d) del nuevo texto de contratos públicos dispone:
«Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia».
Sobre ello, ver entre otros: Gimeno Feliu, J.M. (2008), «El nuevo ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de contratos del sector público: luces y sombras», RAP n.º 176, p. 46; Ídem (2010). Novedades de la Ley de Contratos del Sector Público (…) op. cit.; Ídem (2006), «La problemática derivada del encargo de prestaciones a entes instrumentales propios: alcance de la jurisprudencia comunitaria», Informe de las Comunidades Autónomas 2005; Ídem (2014). El nuevo paquete legislativo (…) op. cit.; Montoya Martín, E. (2009), «Los medios propios o servicios técnicos en la Ley de Contratos del sector público. Su incidencia en la gestión de los servicios públicos locales». Fundación Democracia y Gobierno Local; Ídem. (2005), «La reforma de las formas (…)», op. cit.; Bernal Blay, M.A. (2008), «La problemática relativa a los negocios excluidos de la aplicación de la Ley: los encargos in house, con especial referencia al ámbito local, en la Ley de contratos del sector público y su aplicación por las entidades locales» (Coord.: J.A. Moreno Molina), CEMCI; Ídem. (2008), «Un paso en falso en la interpretación del criterio del control análogo al de los propios servicios en “las relaciones in house”. Comentario a la STJUE de 19 de abril de 2007», REDA n.º 137; Ídem (2006), «Las encomiendas de gestión excluidas del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Una propuesta de interpretación del art. 3.1.letra l) del TRLCAP», REDA n.º 129; Sosa Wagner, F. y Fuertes López, M. (2007), «¿Pueden los contratos quedar en casa? (La polémica europea sobre la contratación in house)». Diario La Ley n.º 6715; González García, J. (2007); «Medios propios de la Administración, colaboración interadministrativa y sometimiento a la normativa comunitaria de contratación», RAP n.º 173, pp. 217-237; Noguera De La Muela, B. (2010), «Los encargos in house en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP): especial referencia a los mismos en el ámbito local a la luz de la reciente jurisprudencia comunitaria», RAP n.º 182; Ídem. (2017), «Cooperación vertical: los encargos a medios propios o servicios técnicos», en Tratado de Contratos del sector público (Dir. E. Gamero Casado e I. Gallego Córcoles), Tirant Lo Blanch, Valencia (en prensa); Amoedo Souto, C. (2006), «El nuevo régimen jurídico de la encomienda de ejecución y su repercusión sobre la configuración de los entes instrumentales de las Administraciones públicas», RAP n.º 170; Arrowsmith, S. (2014), Law of Public and Utilities Procurement, Volume 1.3, Ed. Sweet and Maxwell; Cansino Muñoz-Repiso, J.M. – López-Melendo Lannes, J. (2013), «Aspectos económicos de la encomienda de gestión», en Palomar Olmedar (Dir.), Encomienda de gestión. Gestión Pública Actual: Régimen Jurídico y mayor Eficacia. Aranzadi; Cantero Martínez, J. (2011), «A vueltas con el ejercicio de potestades públicas y su ejercicio por los particulares: nuevos retos para el Derecho Administrativo», REDA n.º 151; Carullo, G. (2014), «Reflessioni su alcune apertura del legislatore in teme de in house, anche in prospettiva dei corrisponenti limiti nazionali per le societé», Rivista italiana di diritto pubblico comunitario n.º 5; Cubillo Contreras, E. (2009), «El medio propio en la jurisprudencia comunitaria sobre contratos públicos. Análisis de la Sentencia TJUE Coditel y reflexiones desde una perspectiva española», Contratación Administrativa Práctica n.º 90; Díez Sastre, S. (2015), «Formas y estructuras organizativas de la Administración de los contratos públicos en el mercado interior europeo», en Gimeno Feliu (Dir), Observatorio de los contratos públicos 2014, Thomson; Gallego Córcoles, I. (2015). «El concepto de poder adjudicador en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas», I y II, Contratación Administrativa Práctica n.º 77 y 78; Ídem (2011). «Contratos públicos y régimen “cualificado” de invalidez: supuestos especiales y cuestión de nulidad» en Gimeno Feliu (Dir) Observatorio de Contratos Públicos 2010, Civitas, pp. 169-222; Ídem (2015). «Nuevos desarrollos de la contratación “in house” en el Derecho español: los encargos a medios propios y servicios técnicos», Observatorio de los Contratos Públicos 2015; Lozano Cutanda, B. y Fernández Puyol. I, (2016), «Hacia una nueva regulación de la contratación in-house en la transposición de la nueva Directiva sobre contratación pública y en la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público», Análisis GA&P febrero; Moreno Molina, J.A. (2009) «Un mundo para SARA». Una nueva categoría en el Derecho español de la contratación pública: los contratos sujetos a regulación armonizada, RAP n.º 178; Moreno Molina, J.A. y Pleite Guadamillas, F. (2009), La nueva Ley de contratos del sector público, La Ley; Morillo-Velarde Pérez, J. I. (2016), «Los contratos internos o contratos in house providing. La utilización de medios propios por la Administración para la realización de sus obras, servicios y suministros» en El impacto de la crisis en la contratación pública. Thomson Reuters Aranzadi, pp. 55-72; Pernas García, J. (2009), «La expansión de la excepción in house y la flexibilización progresiva del criterio del “control análogo”. Comentario a la Sentencia del TJUE de 13 de noviembre de 2008», Contratación Administrativa Práctica n.º 87; Ídem (2008), Las operaciones in house y el Derecho comunitario de los contratos públicos. Análisis de la jurisprudencia del TJUE. Iustel; Razquín Lizarraga, J.A. «Las encomiendas a instrumentales en la legislación foral de contratos públicos de Navarra: contraste con el Derecho comunitario europeo y la legislación básica estatal». Revista Jurídica de Navarra n.º 47; Rebollo Puig, M. (2003), «Los entes institucionales de la Junta de Andalucía y su utilización como medio propio», RAP n.º 161; Sosa Wagner, F. (2003), «El empleo de recursos propios por las Administraciones locales», en Libro Homenaje al profesor S. Martín-Retortillo, Estudios de Derecho Público Económico, Civitas; Tejedor Bielsa, J. (2014), «Sociedades locales, idoneidad de medios propios y régimen de contratación», en Gimeno Feliu (dir.), Observatorio de Contratos Públicos 2013, Civitas; Terol Gómez, R. (2013), «La encomienda de gestión en el ámbito de la Administración autonómica y de las universidades públicas», en Palomar Olmedar (Dir.). Encomienda de Gestión. Gestión Pública Actual. Régimen Jurídico y mayor Eficacia. Aranzadi; Valcárcel Fernández, P. (2006). «Sociedades mercantiles y realización de obras públicas: incumplimiento de la normativa comunitaria de contratación, extralimitación del margen constitucional de reserva de Derecho administrativo e incongruencia en el empleo de las técnicas de autoorganización para la gestión de actuaciones administrativas». Revista General de Derecho Administrativo n.º 12; Vilalta Reixach, M. (2012),La encomienda de gestión entre la eficacia administrativa y la contratación pública. Aranzadi.
«Art. 32 LCSP/2017
(...)
2. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de una única entidad concreta del sector público aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:
a)Que el poder adjudicador que pueda conferirle encargos ejerza sobre el ente destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas.
En todo caso se entenderá que el poder adjudicador que puede conferirle encargos ostenta sobre el ente destinatario del mismo un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios o unidades cuando él mismo o bien otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo.
La compensación se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.
Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.
b)Que más del 80% de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo.
A estos efectos, para calcular el 80% de las actividades del ente destinatario del encargo se tomarán en consideración el promedio del volumen global de negocios, los gastos soportados por los servicios prestados al poder adjudicador en relación con la totalidad de los gastos en que haya incurrido el medio propio por razón de las prestaciones que haya realizado a cualquier entidad, u otro indicador alternativo de actividad que sea fiable, y todo ello referido a los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo.
Cuando debido a la fecha de creación o de inicio de actividad del poder adjudicador que hace el encargo, o debido a la reorganización de las actividades de este, el volumen global de negocios, u otro indicador alternativo de actividad, de acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior, no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores a la formalización del encargo o hubieran perdido su vigencia, será suficiente con justificar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial mediante proyecciones de negocio.
El cumplimiento efectivo del requisito establecido en la presente letra deberá quedar reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del ente destinatario del encargo y, en consecuencia, ser objeto de verificación por el auditor de cuentas en la realización de la auditoría de dichas cuentas anuales de conformidad con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.
c) Cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública.
d) La condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo deberá reconocerse expresamente en sus estatutos o actos de creación, previo cumplimiento de los siguientes requisitos:
1.º Conformidad o autorización expresa del poder adjudicador respecto del que vaya a ser medio propio.
2.º Verificación por la entidad pública de que dependa el ente que vaya a ser medio propio, de que cuenta con medios personales y materiales apropiados para la realización de los encargos de conformidad con su objeto social.
Los estatutos o acto de creación del ente destinatario del encargo deberá determinar: el poder adjudicador respecto del cual tiene esa condición; precisar el régimen jurídico y administrativo de los encargos que se les puedan conferir; y establecer la imposibilidad de que participen en licitaciones públicas convocadas por el poder adjudicador del que sean medio propio personificado, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.
En todo caso, se presumirá que cumple el requisito establecido en el número 2.º de la presente letra cuando haya obtenido la correspondiente clasificación respecto a los Grupos, Subgrupos y Categorías que ostente.
3. El apartado 2 del presente artículo también se aplicará en los casos en que la persona jurídica controlada, siendo un poder adjudicador, realice un encargo al poder adjudicador que la controla o a otra persona jurídica controlada, directa o indirectamente, por el mismo poder adjudicador, siempre que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica a la que se realice el encargo.
4. Tendrán la consideración de medio propio personificado respecto de dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí aquellas personas jurídicas, de derecho público o de derecho privado, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen a continuación:
a) Que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades.
Se entenderá que existe control conjunto cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:
1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos.
2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.
3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga intereses contrarios a los intereses de los entes que puedan conferirle encargos.
La compensación se establecerá, por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente y, en la forma que reglamentariamente se determine, atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto del encargo que se subcontraten con empresarios particulares en los casos en que este coste sea inferior al resultante de aplicar las tarifas a las actividades subcontratadas.
Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio.
b) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los poderes adjudicadores que lo controlan o por otras personas jurídicas controladas por los mismos poderes adjudicadores. El cálculo del 80 por ciento se hará de acuerdo con lo establecido en la letra b) del apartado 2 de este artículo.
El cumplimiento del requisito establecido en la presente letra deberá quedar reflejado en la Memoria integrante de las Cuentas Anuales del ente destinatario del encargo, y, en consecuencia, ser objeto de verificación por el auditor de cuentas en la realización de la auditoría de dichas cuentas anuales de conformidad con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.
a) Que cumplan los requisitos que establece este artículo en su apartado 2 letras c) y d)».
Gimeno Feliu, J.M. (2008), «El nuevo ámbito subjetivo de aplicación (…)», op. cit. p. 46; Montoya Martín, E. (2009), Los medios propios (…) op. cit. pp. 92-101; Bernal Blay, M.A. (2008), «La problemática relativa (…)», op. cit.; Sosa Wagner, F. - Fuertes López, M. (2007), «¿Pueden los contratos quedar (…)?» op. cit.; González García, J. (2007), «Medios propios (…)», op. cit.; Rebollo Puig, M. (2003), «Los entes instrumentales (…)», op. cit, pp. 377-381; Gallego Córcoles, I. (2015). «Nuevos desarrollos (…)», op. cit. pp. 208-209; Noguera De La Muela, B. (2010), «Los encargos in house (…)», op. cit, p. 167; Ídem. (2017), «Cooperación vertical: los encargos a medios propios (…)», op. cit. (en prensa). El Acuerdo 104/2015 del Tribunal de Contratos Públicos de Aragón remarca esta idea. En la misma línea, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales del País Vasco en su Resolución 23/2015, de 24 de febrero (MERCABILBAO).
Gimeno Feliu, J.M. (2017), «Medidas de prevención de corrupción (…)», op. cit., pp. 9-10 (texto original); Bernal Blay, M.A. (2013), «Los partidos políticos y la normativa sobre contratos públicos», www.obcp.es, 21/01/2013.
Esteve Pardo, J. (2012), «La extensión del Derecho público. Una reacción necesaria», RAP n.º 189, pp. 11-40.
Trayter Jiménez, J.M. (2012), «Presente y futuro de los Colegios Profesionales», en El impacto de la Directiva de Servicios en las Administraciones Públicas: aspectos generales, Atelier, pp. 175 y ss.; Salom Parets, A. (2007), Los Colegios Profesionales, Atelier; Calvo Sánchez, L. (2015), A vueltas con la reforma de los servicios y colegios profesionales, Civitas Thomson, Reuters, Cizur Menor; Noguera de la Muela, B. (2017), «Los Colegios Profesionales a la luz de las Leyes 39 y 40/2015: Algunos aspectos de su régimen jurídico» en Estudios sobre las Leyes 39/2015, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas y 40/2015, del régimen jurídico del sector público (coord. J. Tornos), Ed. Atelier, pp. 107-129.
Blanquer Criado , D. (2013). Los contratos del sector público. Tirant lo Blanch, pp. 60-61; Noguera De La Muela, B. (2011) «El ámbito subjetivo de aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público. Consecuencias de régimen jurídico. Los encargos “in house” como supuestos excluido de su aplicación». Revista Jurídica de Catalunya. Vol. 110 n.º 2, pp. 67-93.
Gimeno Feliu, J.M. (2008), «El nuevo ámbito (...)» op. cit. pp. 9-54; Ídem (2017). «Hacia una nueva Ley (...)» op. cit. p. 197; Ídem (2017). «Medidas de prevención de corrupción (...)» op. cit. p. 55;
En la Exposición de Motivos de la LCSP de 2007, se decía (IV.2):
«2. Como medio para identificar el ámbito normativo supeditado a las prescripciones de las Directivas comunitarias se ha acuñado la categoría legal de “contratos sujetos a regulación armonizada”, que define los negocios que, por razón de la entidad contratante, de su tipo y de su cuantía, se encuentran sometidos a las directrices europeas. La positivación de esta categoría tiene por finalidad permitir la modulación de la aplicabilidad de las disposiciones comunitarias a los distintos contratos del sector público, restringiéndola, cuando así se estime conveniente, solo a los casos estrictamente exigidos por ellas. Por exclusión, utilizándolo de forma negativa, el concepto también sirve para definir el conjunto de contratos respecto de los cuales el legislador nacional tiene plena libertad en cuanto a la configuración de su régimen jurídico». (El subrayado es nuestro).
Gimeno Feliu, J.M. (2008), «Aproximación a las principales (...)» op. cit. pp. 13-48; Ídem (2017). «Hacia una nueva (...)» op. cit. p. 196; Moreno Molina, J.A. y Pleite Guadamillas, F. (2007), La nueva Ley de contratos (…) op. cit. pp. 191-192; Blanquer Criado, D. (2013). Los contratos (…) op. cit. pp. 80-81.
Gimeno Feliu, J.M. (2016), «La corrupción en la contratación (...)», op. cit. pp. 246-300; Noguera de la Muela, B. (2015), La transparencia en la contratación pública: entre las reglas europeas y el ordenamiento jurídico español. Libro Homenaje a L. Cosculluela, Régimen Jurídico Básico de las Administraciones Públicas, Iustel, Madrid, pp. 948-950.
El artículo 25.1 de la LCSP/2017 dispone:
Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:
a) Los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios. No obstante, tendrán carácter privado los siguientes contratos:
1.º) Los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3 (servicios de seguros bancarios y de inversión), y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6 (servicios de esparcimiento, culturales y deportivos).
2.º) Aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.
b) Los contratos declarados así expresamente por una Ley, y aquéllos otros de objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla.
Noguera De La Muela, B. (2011). «El ámbito subjetivo de (...)» op. cit. pp. 384-386; Valcárcel Fernández, P. y Fernández Acevedo, R. (2015). «Reivindicación de la competencia del orden contencioso-administrativo para el control jurisdiccional de la contratación del sector público» en Observatorio de los Contratos Públicos 2014», Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, pp. 237-275.
Blanquer Criado, D. (2013). Los contratos (…) op. cit. pp. 84-85; Díaz Lema, J.M. (2009), «Contratos públicos versus contratos administrativos: ¿es conveniente mantener la duplicidad de la Ley de Contratos del sector público?». REDA n.º 141, pp. 20-22.
Al respecto, sobre la modificación, vid. entre otros: Gallego Córcoles, I. (2015). «La modificación de los contratos en la cuarta generación de Directivas sobre configuración pública». Observatorio de los contratos públicos. Número monográfico especial, pp. 107-167; Gimeno Feliu, J.M. (2013), «La modificación de los contratos: límites y derecho aplicable, en La contratación pública: problemas actuales (Coord. Cano Campos y Bilbao Alexiades) Consejo consultivo de la Comunidad de Madrid, p. 126.
El artículo 19.1 de la LCSP/2017 dispone:
Son contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos de obras, los de concesión de obras, los de concesión de servicios, los de suministro, y los de servicios, cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 101, sea igual o superior a las cuantías que se indican en los artículos siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador. Tendrán también la consideración de contratos sujetos a regulación armonizada los contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el artículo 23.
También el artículo 27.1 contempla, respectivamente, en sus letras e) y f) que será competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa:
a) Los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos administrativos de resolución de los recursos previstos en el artículo 44 de esta Ley.
b) Las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de la presente Ley.
Moreno Molina, J.A. (2009), «Un mundo para Sara (…) op. cit. pp. 201-202; Gimeno Feliu, J.M. (2008), «El nuevo ámbito subjetivo (...)» op. cit. p. 49, se refiere al peligro de tal deslegalización procedimental, y pone el acento en cuestionarse qué naturaleza jurídica tienen tales instrucciones y a quien corresponde el control de su contenido.
Gimeno Feliu, J.M. (2014), «Los Tribunales Administrativos Especiales de Contratación Pública y su principal doctrina (en especial la de Aragón). ¿Hacia un control efectivo de los contratos públicos?», en La contratación pública a debate: presente y futuro (Dirs. R. Fernández Acevedo y P. Valcárcel Fernández), Civitas Thomson Reuters, Cizur Menor, pp. 28-31; Gimeno Feliu, J.M., «La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad? Mecanismos de control de la corrupción en la contratación pública», REDA n.º 147, pp. 517-535; Medina Arnáiz, T. (2010), «Las respuestas normativas al fenómeno de la corrupción en la contratación pública», Diario La Ley n.º 7382, Sección Doctrina, 16 abril 2010; Ídem (2014), «Instrumentos jurídicos frente a la corrupción en la contratación pública: perspectiva europea y su incidencia en la legislación española». Dir. R. Fernández, P. Valcárcel. La contratación pública a debate: presente y futuro, Civitas, Cizur Menor, pp. 299-344; Madariaga Venegas, A.F, «Algunas propuestas para prevenir y combatir la corrupción en la contratación pública», en www.obcp.es (21 de octubre de 2013); Cerrillo Martí, A. (2014). El principio de integridad en la contratación pública. Mecanismos para la prevención de los conflictos de interés y la lucha contra la corrupción, Aranzadi, Cizur Menor; Gimeno Feliu, J.M. (2017), Medidas de prevención de corrupción (...) op. cit. pp 16-17; Ídem (2010). Novedades de la Ley de Contratos (...) op. cit. pp. 329 y ss.; Noguera De La Muela, B. (2009). «El recurso especial en materia de contratación y las medidas cautelares en la Ley 30/12007, de 30 de octubre, de contratos del sector público a la vista de la Directiva 2007/66/CE, por la que se modifica la Directiva 89/665/CEE», en El derecho de los contratos del sector público. Monografías de la Revista Aragonesa de la Administración Pública, pp. 320 y ss.; Ídem. (2016), «El proceso de europeización de las reglas nacionales en el establecimiento de un sistema rápido y eficaz de control de la contratación pública: el recurso administrativo especial en materia de contratos» en Memorial para la reforma del Estado. Estudios en Homenaje al Prof. Muñoz Machado. Coord. J.M. Baño León. Iustel, pp. 2539-2573; López-Contreras González, J. (2008). «El control de la adjudicación de los contratos públicos. En particular, el recurso especial y las medidas cautelares», La Ley de Contratos del Sector Público y su aplicación por las entidades locales (dir. Moreno Molina, J.A.) CEMCI, pp. 301 y ss; Raventós Soler, A. y Macías Castaño, J.M (2009). «El recurso especial en materia de contratación, un año después... y el Reino de España empeñado en no cumplir la Directiva de Recursos», Diario La Ley n.º 7211, Ref. 244; Moreno Molina, J.A, (2011). «Las últimas reformas legislativas en materia de contratos públicos y el futuro próximo. Crónica de una avalancha normativa» en Observatorio de Contratos Públicos 2010, (dir. J.M. Gimeno). Civitas Thomson-Reuters, Cizur Menor, pp. 118-122.
Entre otros, Noguera de la Muela, B. (2002), «Las Directivas comunitarias de sectores excluidos y la Ley 48/98, de 30 de diciembre: ámbito de aplicación y procedimiento de conciliación», Noticias de la Unión Europea n.º 205, pp. 127-128; Ídem (2014). «Los ámbitos subjetivo y objetivo en la contratación en el sector del agua». Seguridad jurídica, aspectos medioambientales y novedades comunitarias (coord. S. Milans del Bosch). Fundación AGBAR y Consejo General del Poder Judicial, pp. 18-65; López Benítez, M. (1996), «Los poderes adjudicatarios en el Derecho Comunitario y en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas», Noticias de la Unión Europea n.º 136, p. 55; Sala Arquer, J.M. (2004), «La propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales: Su posible incidencia en el Derecho español», en La contratación pública en el Horizonte de la integración europea. INAP, pp. 122 y ss.
Bermejo Vera, J.J. (2009). «Los sectores excluidos: Ley 31/2007, de 30 de octubre sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales», en Estudios sobre la Ley de Contratos del Sector Público, Fundación Democracia y Gobierno Local, pp. 137-166; López-Ibur Mayor, V. y Gimeno Feliu J.M. (2006), «Los denominados sectores excluidos: agua, transporte, energía y telecomunicaciones» en Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones públicas (Dir. R. Gómez-Ferrer), Thomson Civitas, pp. 1675-1676; Samaniego Bordiú, G. (1991), «La normativa comunitaria de los contratos en las empresas que actúan en los sectores del agua, energía, los transportes y las telecomunicaciones»,REDA n.º 71, p. 359.
Gimeno Feliu, J.M. (2013). «La contratación conjunta y las fórmulas de cooperación como mecanismo de gestión eficiente de la organización en el modelo local». Observatorio de Contratos Públicos 2012. Thomson Reuters-Aranzadi, pp. 34-36; Gallego Córcoles, I. (2013). «Las centrales de contratación en clave local». Revista de Estudios Locales número extraordinario, pp. 121-146; Colás Tenas, J. (2015). «Las centrales de contratación provinciales» Cuadernos de derecho local n.º 38, pp. 81-115.
Art. 228 LCSP/2017. «Creación de centrales de contratación por las Comunidades Autónomas y Entidades Locales», dispone, bajo esta rúbrica:
«1. La creación de centrales de contratación por las Comunidades Autónomas y el ámbito subjetivo a que se extienden, se efectuará en la forma que prevean las normas de desarrollo de esta Ley que aquellas dicten en ejercicio de sus competencias.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 10 de la Disposición adicional tercera, en el ámbito de la Administración Local, las Corporaciones Locales podrán crear centrales de contratación por acuerdo del Pleno. Las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla también podrán crear sus propias centrales de contratación.
3. Mediante los correspondientes acuerdos, las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades locales así como los organismos y entidades dependientes de los anteriores, podrán adherirse a sistemas de adquisición centralizada de otras entidades del sector público incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ley. La adhesión al sistema estatal de contratación centralizada, se efectuará de acuerdo con lo dispuesto en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 229 de la presente Ley. En ningún caso una misma Administración, ente u organismo podrá contratar la provisión de la misma prestación a través de varias centrales de contratación».
La Disposición adicional tercera.10 LCSP/2017 señala:
«Las Entidades locales, sin perjuicio de la posibilidad de adherirse a las centrales de contratación de las Comunidades autónomas previstas en el art. 226.3, podrán adherirse a las centrales de contratación que crean conforme a la LCSP las asociaciones de entidades locales a que se refiere la Disposición adicional quinta de la LBRL de 1985, así como a las creadas por la Administración General del Estado».
Gimeno Feliu, J.M. (2014). «Centrales de compra, cooperación y administración local. Ventajas y límites». www.obcp.es 13/10/2014; Moreo Marroig, T (2014), Manual para la utilización de los acuerdos marco y figuras relacionadas: guía práctica. Aranzadi.
