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V. A MODO DE CONCLUSIÓN
ОглавлениеLlegados a este punto, es el momento de concluir brevemente nuestra exposición. Las páginas anteriores nos han permitido poner de relieve cuál es la principal problemática que plantea hoy en día la figura de los convenios administrativos: la contradicción que parece existir entre dos perspectivas acerca de una misma figura jurídica. Mientras que, por un lado, los convenios se nos presentan como un mecanismo para garantizar a los Poderes Públicos la capacidad para poder gestionar de forma ágil y eficaz sus propias competencias y hacer efectivo el principio de colaboración administrativa, por el otro, se configuran también como un contrato público a efectos de la normativa contractual.
No obstante, hemos podido constatar también como la dificultad de conjugar ambas perspectivas podría solventarse atendiendo preferentemente a la finalidad de interés público que persiguen los convenios interadministrativos. En efecto, si entendemos que la legislación en materia de contratación pública se dirige específicamente a garantizar la apertura y libre competencia en el mercado interior, podemos llegar a la conclusión que deben quedar fuera de su ámbito de aplicación aquellos negocios jurídicos –como los convenios administrativos que hemos examinado– que, al margen de su objeto y de los sujetos que participan en ellos, se rigen por consideraciones ajenas al Mercado y se dirigen exclusivamente a la consecución de unos objetivos de interés público compartidos por las partes intervinientes.
Desde esta perspectiva, la LCSP/2017 constituye, sin duda alguna, un paso más en esta dirección. Aunque es cierto que, como hemos puesto de relieve a lo largo de nuestro trabajo, son muchas las dudas interpretativas que se nos pueden plantear con el nuevo articulado, no lo es menos que la introducción del artículo 6.1 de la LCSP/2017 –que transpone a nuestro ordenamiento el marco normativo comunitario– supone un esfuerzo notable por contribuir a aclarar el régimen jurídico-contractual de los convenios administrativos.
En todo caso, como hemos intentado exponer anteriormente, este esfuerzo delimitador de la figura de los convenios administrativos no debe entenderse, en ningún caso, como una tendencia hacia la flexibilización absoluta de su régimen jurídico. Más bien al contrario. La nueva regulación pretende contextualizar y definir mejor las condiciones –de carácter notablemente restrictivo– que necesariamente deben concurrir para que los convenios administrativos puedan considerarse como negocios jurídicos al margen de la aplicación de las normas sobre contratación pública.
Rodríguez de Santiago, José María: Los convenios entre administraciones públicas, Ed. Marcial Pons, Madrid 1997, p. 19. En términos parecidos, Martín Huerta, Pablo: Los convenios interadministrativos, INAP, Madrid, 2000, p. 27 o Pascual García, José: Convenios de colaboración entre administraciones públicas y convenios con administrados, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Madrid 2012, p. 65.
Entre otros muchos, Pascual García, José: «La regulación de los convenios administrativos en la Ley de régimen jurídico del sector público», en Revista Española de Control Externo, vol. XVIII, núm. 54, septiembre 2016, p. 158 o Vilalta Reixach, Marc: «Los convenios interadministrativos en el ordenamiento jurídico español desde un punto de vista contractual», en Revista Digital de Derecho Administrativo, núm. 15, 2016, p. 83-114.
Por el momento nos referimos a un concepto amplio y formal de contrato, entendido como todo negocio jurídico bilateral cuyos efectos consisten en crear, modificar o extinguir un determinado vínculo o relación jurídica. Entre otros muchos, se han referido a esta noción de contrato Diez-Picazo, Luis: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, volumen I, Ed. Civitas, quinta edición, Madrid 1996, pg. 76; Puig Brutau, José: Fundamentos de Derecho Civil, tomo II, volumen I, decimotercera edición, Ed. Bosch, Barcelona, 1998, p. 9 o, en el ámbito administrativista, García de Enterría, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo I, Ed. Civitas, undécima edición, Madrid 2002, p. 672-673.
En este sentido podemos citar, entre otros muchos, Rodríguez de Santiago, José María: Los convenios entre administraciones públicas, Op. Cit., p. 95-96; Martín Huerta, Pablo: Los convenios interadministrativos, Op. Cit., p. 34 o Menéndez Rexach, Ángel: Los convenios entre Comunidades Autónomas, IEAL, Madrid 1982, p. 75-76. Esta indefinición conceptual se había puesto de relieve también por el Tribunal de Cuentas, cuya Moción 878, de 30 de noviembre de 2010, instaba al Congreso de los Diputados a completar y sistematizar el marco regulador de los convenios.
Al analizar los proyectos de ley, Santamaría Pastor afirmaba que éstos no pasarían precisamente a la historia «por tratarse de operaciones normativas de refundición legislativa material, con diversas reformas micro que no afectan con intensidad a ninguna de las Instituciones capitales de los temes que abordan». Santamaría Pastor, Juan Alfonso: «Los Proyectos de ley del procedimiento administrativo de las administraciones públicas y de régimen jurídico del sector público: una primera evaluación», Documentación Administrativa, núm. 2, 2015, p. 15.
Un análisis específico y más detallado de la nueva regulación de los convenios administrativos en la LRJSP puede encontrarse, entre otros, en Menéndez Rexach, Ángel: «Encomiendas de gestión y convenios», en Cuadernos de Derecho Local, núm. 41, 2016, p. 124-149; Colás Tenas, Jesús: «Encomiendas de gestión, encargos y convenios en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público», en Cuadernos de Derecho Local, núm. 41, 2016, p. 150-183; Gosálbez Pequeño, Humberto: «Los convenios administrativos» en López Menudo, Francisco (Dir.): Innovaciones en el procedimiento administrativo común y el régimen jurídico del sector público, Editorial Universitaria de Sevilla – Instituto García Oviedo, Sevilla, 2016, p. 265-305 o Toscano Gil, Francisco: «La nueva regulación de los convenios administrativos en la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público», en Revista General de Derecho Administrativo, núm. 45, 2017.
En este punto debemos puntualizar que, aunque la LRJSP permite con toda naturalidad que la Administración Pública pueda celebrar convenios con personas privadas, nuestra exposición se limitará solamente a los convenios administrativos formalizados entre entidades públicas. Aunque es cierto que algunas de las conclusiones a las que llegaremos a lo largo de este trabajo podrían ser aplicables a ambos tipos de negocios, creemos que resulta complejo poder analizar de forma unitaria su régimen jurídico-contractual.
En este sentido, por ejemplo, Vilalta Reixach, Marc: La encomienda de gestión. Entre la eficacia administrativa y la contratación pública. Navarra: Thomson Reuters – Aranzadi, Navarra, 2012, p. 263-265 o Martín Huerta, Pablo: Los convenios interadministrativos, Op. Cit., p. 62.
Por lo que se refiere al carácter vinculante de los convenios podemos mencionar, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 44/1986, de 17 de abril (RTC 1986, 44), en la que, al analizar los elementos diferenciadores de los convenios entre comunidades autónomas al amparo del artículo 145 de la Constitución, se identificaba como uno de ellos su carácter vinculante (F.J. 3). Por su parte, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo también ha hecho referencia a estas cuestiones, entre otras en la Sentencia núm. 278/1987, de 23 de febrero, en la que se señalaba que, al ser aplicables a los convenios interadministrativos los principios esenciales de los negocios jurídicos bilaterales, había que concluir también reconociéndoles fuerza vinculante (F.J. 2). En el ámbito doctrinal se han referido también al carácter jurídico-obligatorio de los convenios, entre otros muchos, Martin Huerta Pablo: Los convenios interadministrativos, Op. Cit., p. 35-37 o Rodríguez de Santiago, José María: Los convenios entre administraciones públicas, Op. Cit., p. 339-349.
Gosálbez Pequeño, Humberto: «Los convenios administrativos», Op. Cit. p. 273.
Entre otros muchos, Piñar Mañas, José Luis: «El Derecho comunitario como marco de referencia del Derecho español de contratos públicos» en Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Op. Cit., p. 27 o Baño León, José M.ª: «La influencia del Derecho Comunitario en la interpretación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas», en Revista de Administración Pública, núm. 151, 2004, p. 11.
Algunas de las ideas que se exponen a continuación han sido anteriormente desarrolladas en Vilalta Reixach, Marc: La encomienda de gestión. Entre la eficacia administrativa y la contratación pública, Op. Cit., p. 253-311 y Vilalta Reixach, Marc: «Los convenios interadministrativos en el ordenamiento jurídico español desde un punto de vista contractual», Op. Cit., p. 83-114.
Martín-Retortillo Baquer, Sebastián: El Derecho Civil en la génesis del Derecho Administrativo, Ed. Civitas, Madrid, 1996, p. 24 o Bustillo Bolado, Roberto: Convenios y contratos administrativos: transacción, arbitraje y terminación convencional del procedimiento, Op. Cit., p. 101-105.
Díez Picazo, Luis: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit. p. 76.
En este punto debemos destacar que la normativa comunitaria tampoco se ha ocupado de aclarar con mucha más precisión lo qué deba entenderse por contrato. Así, por ejemplo, el artículo 1.2 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública, define como contratación la adquisición de obras, suministros o servicios «mediante un contrato público» y, de forma un tanto redundante, el artículo 2.1 de la Directiva nos define también los contratos públicos como «contratos».
Por su parte, el TJUE cuando se ha referido a esta institución lo ha hecho también de una forma muy amplia, considerando como contrato «cualquier convenio entre dos personas diferentes», es decir, como la prestación voluntaria de un consentimiento entre dos personas jurídicamente diferenciadas, dirigida al establecimiento de una relación jurídica entre ellas. Véase, por ejemplo, la STJUE de 18 de noviembre de 1999, asunto C-107/98, Teckal Srl., o la STJUE de 11 de mayo de 2006, asunto C-340/04, Carbotermo SpA.
En este punto, como se ha puesto de relieve muy acertadamente, no debe confundirse la voluntariedad de la relación jurídica con la existencia de una negociación real entre las partes. Y es que, aunque la negociación puede ser prueba de la autonomía decisoria de los contratantes, no es un requisito indispensable para afirmar su existencia. Bustillo Bolado, Roberto: Convenios y contratos administrativos: transacción, arbitraje y terminación convencional del procedimiento, Op. Cit., p 84-85.
Como es sabido, el principio de autonomía de la voluntad es una de las principales manifestaciones de la libertad personal en el ámbito contractual, sin embargo, la Administración Pública nunca es libre, por cuanto se encuentra siempre vinculada por el ordenamiento jurídico y supeditada a la satisfacción del interés general ( art. 103.1CE). Sobre estas cuestiones, Bustillo Bolado, Roberto: Convenios y contratos administrativos: transacción, arbitraje y terminación convencional del procedimiento, Op. Cit., p. 36 o Rebollo Puig, Manuel: «Principio de legalidad y autonomía de la voluntad en la contratación pública», en AAVV: La contratación pública en el horizonte de la integración europea. V Congreso Luso-Hispano de profesores de Derecho Administrativo, INAP, Madrid 2004, p. 52-59.
El artículo 48.8 de la LRJSP prevé que los convenios administrativos se perfeccionan por la prestación del consentimiento de las partes, si bien es cierto que, en lo que se refiere a los convenios celebrados por la Administración General del Estado u organismos públicos vinculados o dependientes, su eficacia se condiciona a la inscripción en el Registro Electrónico Estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación.
Véanse, por ejemplo y entre otras muchas, la importante STJUE de 18 de noviembre, asunto C-107/98, Teckal Srl. o la STJUE de 11 de enero de 2005, asunto C-26/03, Stadt Halle.
Son muchos los autores que se han dedicado a analizar estas cuestiones. Entre otros muchos, podemos remitirnos a Pernás García, Juan José: Las operaciones in housey el Derecho comunitario de los contratos públicos, Ed. Iustel, Madrid, 2008; Bernal Blay, Miguel Ángel: «Las encomiendas de gestión excluidas del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Una propuesta de interpretación del artículo 3.1, letra l) del TRLCAP», en Civitas. Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 129, enero-mayo 2006, p. 77-90 o Pascual García, José: Las encomiendas de gestión a la luz de la Ley de Contratos del Sector Público, Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2010.
Amoedo Souto, Carlos Alberto: «La autoprovisión administrativa como alternativa a la externalización contractual de servicios», en Font i Llovet, Tomàs y Díez Sánchez, Juan José (Coord.): Los servicios públicos locales. Remunicipalización y nivel óptimo de gestión. Actas del XXI Congreso de la Asociación Ítalo-Española de Profesores de Derecho administrativo, Ed. Fundación Democracia y Gobierno Local – Ed. Iustel, Madrid, 2017, p. 117-130; Vilalta Reixach, Marc: «Los llamados contratos de auto-provisión (o contratos in house providing)», en Yzquierdo Tolsada, Mariano (Dir.): Contratos. Civiles, mercantiles, públicos, laborales e internacionales, con sus implicaciones tributarias, Tomo XIV, Ed. Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra, p. 940-990.
Cfr. artículo 49 c) de la LRJSP que fija el contenido mínimo de los convenios administrativos, previendo, entre otros aspectos, que éstos deban incluir necesariamente «el objeto del convenio y las actuaciones a realizar por cada sujeto para su cumplimiento».
En el ámbito doctrinal, se han planteado numerosas clasificaciones de los convenios administrativos en atención a su objeto. Sirvan como muestra las previstas en Pascual García, José: Convenios de colaboración entre entidades públicas y convenios con administrados, Op. Cit., p. 43-46; Rodríguez de Santiago, José María: Los convenios entre administraciones públicas, Op. Cit., p. 143-331; Martín Huerta, Pablo: Los convenios interadministrativos, Op. Cit., p. 121-179 o González-Antón Álvarez, Carlos: Los convenios interadministrativos de los entes locales, Ed. Montecorvo, Madrid 2002, p. 131-175.
Como se ha afirmado, en estos casos la utilización del término convenio simplemente pretende hacer alusión a la aceptación de la administración pública a quién se cede la competencia, pero el traslado competencial no se lleva a cabo en virtud de contrato alguno, sino de una norma con un procedimiento especial de elaboración o con un requisito adicional para desplegar efectos: la necesidad de que se exprese la aceptación por la organización que recibe las competencias. Rodríguez de Santiago, José María: Los convenios entre administraciones públicas, Op. Cit., p. 263.
Véase también el Documento de trabajo de la Comisión Europea relativo a la aplicación de la normativa de la contratación pública de la UE a las relaciones entre poderes adjudicadores [SEC (2011) 1169, de 4 de octubre de 2011] y la STJUE de 18 de diciembre de 2007, asunto C-532/03, Comisión de las Comunidades Europeas/Irlanda, en la que el Tribunal se ha referido a la actuación en ejercicio de competencias propias como un criterio para negar la existencia de contrato en los servicios de ambulancia prestados por el Dublín City Council (FJ. 33-35).
De hecho, ha sido esta identidad de objeto la que, como apuntábamos y veremos más adelante, ha llevado a cuestionar el tratamiento contractual de los convenios administrativos. En este sentido, por ejemplo, Ávila Orive, José Luis: Los convenios de colaboración excluidos de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , Ed. Civitas, Madrid 2002, p. 95-102.
Quizá, el único límite a esta expansión del mercado sería el desarrollo de funciones públicas que supongan ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. No sólo porque, como venía sucediendo hasta ahora, la LCSP/2017 impide que estas funciones puedan gestionarse de modo indirecto (Art. 282.1LCSP/2017), sino también porque el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, TRLEBEP), reserva el ejercicio de dichas funciones en exclusiva a los funcionarios públicos (Art. 9.2 TRLEBEP).
De todos modos, incluso la tradicional exclusión de la gestión privada de actividades que impliquen el ejercicio de autoridad está hoy en día en cuestión, por cuanto a pesar de las previsiones normativas antes mencionadas, cada vez son más numerosos los ejemplos de sujetos privados colaboradores de la Administración Pública que parecen realizar dicho tipo de actividades. Sobre estas cuestiones, pueden verse, entre otros, Canals Ametller, Dolors: El ejercicio por particulares de funciones de autoridad. Control, inspección y certificación, Ed. Comares, Granada, 2003, p. 45 o Galán, Alfredo y Prieto Romero, Cayetano: «El ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración», en Anuario de Derecho Municipal 2008, Madrid 2009, p. 21-51.
En este punto debemos recordar que el Anexo II del vigente TRLCSP concreta algunos de los supuestos que se incluyen dentro del concepto servicios a efectos del actual artículo 10 del TRLCSP, haciendo referencia, entre otros muchos, a la prestación de servicios jurídicos, de investigación y desarrollo, servicios de contabilidad, auditoria y teneduría de libros, servicios editoriales y de imprenta, servicios de transporte, servicios de educación y formación profesional, servicios de limpieza, servicios de mantenimiento y reparación, servicios de telecomunicaciones, servicios de informática, servicios de estudio y encuestas o servicios sociales y salud. Nuevamente, a tenor de este extenso listado, podríamos cuestionarnos ¿qué clase de actividades no resultarían capaces de ser calificadas, de algún modo, como contractuales?
En el mismo sentido, véase el Reglamento 213/2008/CE, de 28 de noviembre, que se refiere al Vocabulario Común de Contratos Públicos y, entre otros aspectos, identifica aquellas actividades que deben clasificarse como servicios.
De hecho, la doctrina administrativista ha venido refiriéndose al elemento causal como uno de los requisitos necesarios de todo contrato de la Administración. Véase, por ejemplo, Martín Rebollo, Luis y Pantaleón Prieto, Fernando: «Exigibilidad de los convenios interadministrativos y consecuencias patrimoniales de su incumplimiento» en AAVV: Escritos jurídicos en memoria de Luis Mateo Rodríguez, tomo I, Universidad de Cantabria, Santander, 1993, p. 308 o García Gómez de Mercado, Francisco (Coord.): Manual de contratación del Sector Público. Estudio sistemático de las obligaciones de la Hacienda Pública, los contratos y los convenios de la Administración y del resto del Sector Público, Ed. Comares, Granada 2011, p. 342-348.
Sobre la causa contractual es posible encontrar mucha bibliografía en el ámbito jurídico-privado. Como referencias generales podemos citar, entre otros muchos, Diez-Picazo, Luis: Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., pg. 135; Puig Ferriol, Lluis y Gete-Alonso Calera, María del Carmen: Manual de Derecho Civil, volumen III, Ed. Marcial Pons, Madrid 1996, p. 537-543 o Clavería Gosálbez, Luis Humberto: La causa del contrato, Publicaciones del Real Colegio de España. Studia Albonotiana, Bolonia 1998.
A modo de ejemplo podemos tomar en consideración la reciente Resolución de 20 de septiembre de 2017 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación Cultura y Deporte, por la que se publica el Convenio entre el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música y la Fundación de Cultura Ciudad de Cuenca, para organizar un concierto con la Joven Orquesta Nacional de España, que se desarrollará en Teatro Auditorio (BOE núm. 237, de 2 de octubre de 2017, p. 95662). A pesar de articularse bajo la forma de convenio, ¿dichas actuaciones no podrían considerarse como un contrato de servicios artísticos de orquestras?
En términos similares, Santiago Iglesias afirma que los convenios administrativos se celebran por dos motivos: de un lado, para coordinar, cooperar o auxiliarse en el desarrollo de concretas actuaciones (causa inmediata) y, de otro, para alcanzar, de la manera más eficaz posible, aquellos fines comunes perseguidos por las mismas (causa mediata). Santiago Iglesias, Diana: «Los convenios interadministrativos», en Yzquierdo Tolsada, Mariano (Dir.): Contratos. Civiles, mercantiles, públicos, laborales e internacionales, con sus implicaciones tributarias, tomo XIV, Ed. Thomson Reuters – Aranzadi, Navarra 2014, p. 924.
Entre otros, Morell Ocaña, Luis: Curso de Derecho Administrativo I, Tomo II, tercera edición, Ed. Aranzadi, Navarra, 1998, p. 265-267 o Ortiz Mallol, José: «La causa como elemento definidor del contrato de consultoría y servicios: contrato versus convenio interadministrativo y entre Administración Pública y una entidad sin ánimo de lucro», en Hinojosa Martínez, Eduardo (Coord.): La contratación de las administraciones públicas, Ed. Comares – Junta de Andalucía, Granada 2000, p. 386-389.
Ossorio Morales afirmaba que si los sujetos intervinientes en una determinada relación jurídica persiguen un interés común y mediante el acuerdo de voluntades colaboran los unos junto a los otros en su realización, nos encontraríamos ante una figura jurídica que, en puridad, no debería denominarse contrato, ni pueden aplicársele la mayor parte de las normas específicas para regular la contratación. Ossorio Morales, Juan: «Notas para una teoría general del contrato», en Revista de Derecho Privado, 1965, p. 1074.
De ahí que, por ejemplo, en el ámbito privado se regulen figuras como el contrato de mandato ( art. 1.709CC) que se define por la doctrina civilista como un supuesto de cooperación jurídica o como los contratos asociativos previstos en el artículo 1.665 y siguientes del Código Civil, dirigidos a la consecución de fines comunes entre los diferentes socios.
En el mismo sentido se expresan, entre otros, Bassols Coma, Martín: «Consideraciones sobre los convenios de colaboración de la Administración con los particulares para el fomento de actividades económicas privadas de interés público», en Revista de Administración Pública, núm. 82, 1977, p. 81 o Bustillo Bolado, Roberto: Convenios y contratos administrativos: transacción, arbitraje y terminación convencional del procedimiento, Op. Cit., p. 106.
Entrena Cuesta, Rafael: «Consideraciones sobre la teoría general de los contratos de la Administración», en Revista de Administración Pública, núm. 24, 1957, p. 65.
Entre las múltiples clasificaciones de los contratos planteadas en el ámbito jurídico privado, tradicionalmente se ha venido diferenciando entre los contratos onerosos que, como apuntábamos, son aquellos en los que se produce un sacrificio económico para las dos partes contratantes y los contratos gratuitos, en los que una de las partes se compromete a proporcionar a la otra una ventaja pero sin recibir ningún equivalente económico, es decir, con ausencia de una contraprestación. Ente sentido, por ejemplo, Puig Ferriol, Lluis y Gete-Alonso Calera, María del Carmen: Manual de Derecho Civil, Op. Cit., p. 541; Santos Briz, Jaime (Dir.): Tratado de Derecho civil, tomo III, Ed. Bosch, Barcelona, 2003, p. 296-301 o Puig Brutau, José: Fundamentos de Derecho Civil, Op. Cit., p. 401.
Si bien es cierto que éste no es tampoco un concepto desconocido en el ámbito del Derecho. Como muestra podemos mencionar el artículo 270.1 del Código Penal que castiga con pena de prisión al «que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica […] sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionario».
De hecho, en la citada STJUE Helmut Müller GbmH se utiliza también la expresión «beneficio económico directo» pero en un sentido inverso al que parece utilizarlo la LCSP/2017. Así, el TJUE entiende que, para poder hablar de un contrato público oneroso, es necesario que éste conlleve un beneficio económico para el poder adjudicador (FJ 49) –es decir, para el contratante, no el contratista–. Ello se justifica porque, en este caso, lo que se estaba discutiendo era la onerosidad de un contrato público de obras desde el punto de vista de la Administración. Así, se enjuiciaba si, para considerarse oneroso dicho contrato de obras exigía que éstas reportaran un beneficio económico directo para el poder adjudicador –es decir, para la Administración Pública contratante– o bastaba con que tales obras satisficieran un determinado fin público, como era el desarrollo urbanístico de una zona municipal.
Véanse, por ejemplo, la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2001, asunto C-399/98, Ordine degli Archittetti delle Province di Milano y Lodi (F.J. 77) o en la Sentencia del TJUE de 13 de junio de 2013, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH, asunto C- 386/11 (F.J. 31).
Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2012, asunto C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento (F.J. 29).
Como es sabido, la cooperación administrativa no excluye automáticamente la posible compensación de los gastos ocasionados con ella. De hecho, la LRJSP contempla ya dicha posibilidad; previendo que, entre otras cuestiones, los convenios deberán incluir en todo caso las «obligaciones y compromisos económicos asumidos por cada una de las partes, si los hubiera […]» [ art. 49 c)LRJSP].
Por su cercanía, podemos mencionar también la STJUE de 6 de octubre de 2015, asunto C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme/Corporació de Salut del Maresme i la Selva, en la que se reitera dicha argumentación y considera un consorcio administrativo, en la medida que están habilitados para ofrecer servicios en el mercado a título oneroso, puede considerarse como «operador económico» a efectos de las Directivas y, en consecuencia pueden participar en licitaciones públicas (FJ. 35-36).
Así lo habían entendido también hasta ahora, entre otros, Gosálbez Pequeño, Humberto: El contratista de la Administración Pública, Ed. Marcial Pons, Madrid 2000, p. 120 o Rodríguez de Santiago, José María: Los convenios entre administraciones públicas, Op. Cit., p. 364-366.
Cfr. Artículo 83.1 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades.
Cfr. Art. 4-11 LCSP/2017.
Por lo que se refiere a dichas exclusiones, como sucede actualmente con el TRLCSP, se incluyen supuestos contractuales no regulados directamente por las Directivas europeas –como los contratos que celebre el Estado con otros Estados o sujetos de Derecho Internacional (art. 7LCSP/2017) o los contratos relativos a servicios de arbitraje o conciliación (art. 11.3LCSP/2017)–; si bien, en otros casos, su exclusión debe buscarse en la especialidad de las relaciones contractuales que se establecen, que aconseja su remisión a una normativa más específica –como los contratos regulados por la normativa de función pública (art. 11.1LCSP/2017) o los relativos a bienes públicos regulados por la legislación patrimonial (art. 9LCSP/2017)–.
En este sentido, por ejemplo, Caruso, Giovani Maria: «La colaboración público-público: los intereses del mercado y su repercusión sobre el gasto público. Perfiles problemáticos e incoherencia del enfoque europeo sobre contratos entre administraciones adjudicadoras», en Hernández González, Francisco L. (Dir.): El impacto de la crisis en la contratación pública, Ed. Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra 2016, p. 340-354.
Muy resumidamente, esta Sentencia encuentra su origen en un recurso planteado por la Comisión Europea frente a un contrato celebrado, sin procedimiento de licitación alguno, entre cuatro circunscripciones territoriales alemanas (Landkreise) y el servicio de limpieza de la ciudad de Hamburgo. Así, mientras que la Administración alemana consideraba que se trataba de un supuesto de cooperación municipal, que debía ser considerado como una relación de carácter interno y no contractual, la Comisión alegada que, en realidad, estábamos ante un contrato público de servicios.
Cfr. Comunicación de la Comisión Europea COM (2011) 15, de 27 de enero, especialmente el apartado 2.3 «Cooperación dentro del Sector Público» (p. 24 y 25).
Véase el Documento de trabajo de los servicios de la Comisión Europea relativo a la aplicación de la normativa sobre contratación pública de la UE en las relaciones entre poderes adjudicadores [SEC (2011) 1169, de 4 de octubre], p. 14.
Este precepto afirma que quedan excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP «Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley».
En anteriores ocasiones habíamos criticado el recurso del TRLCSP a este concepto, por cuanto, teniendo en cuenta que, ante la ausencia de una definición legal de esta figura, una de las cuestiones que más se habían venido discutiendo había sido, precisamente, la naturaleza jurídica de los convenios, entendíamos que con ella solo se contribuya a añadir más confusión sobre su régimen jurídico-contractual. En este sentido, por ejemplo, Vilalta Reixach, Marc: «Los convenios interadministrativos en el ordenamiento jurídico español desde un punto de vista contractual», Op. Cit., p. 104-105.
Si bien es cierto que podrían seguir quedando al margen de dichos mecanismos de adjudicación, por ejemplo, aquellos supuestos que pudieran calificarse como un contrato menor, en atención a su escasa cuantía (art. 118LCSP/2017) o cuando concurrieran los requisitos excepcionales –de catástrofes u otras situaciones que pudieran suponer un grave peligro– para la tramitación de emergencia (art. 120LCSP/2017).
De hecho, esta institución nos permite poner en valor la idea de la Administración Pública como sistema. Y es que, partiendo de la constatación de que la Administración española no es más que una totalidad organizada, podemos llegar a la conclusión de que la capacidad para ordenar y gestionar sus respectivos intereses que les reconoce nuestro ordenamiento jurídico no se limita sólo a sus propios medios humanos y materiales, sino que incluye también su necesaria proyección exterior, su contenido relacional externo, mediante las relaciones de colaboración con otras entidades públicas.
En el mismo sentido se han pronunciado otros autores recientemente, por ejemplo, Gosálbez Pequeño, Humberto: «Los convenios administrativos», Op. Cit., cuando afirma que la delimitación institucional del contrato y del convenio administrativo debe buscarse no en su objeto sino en los elementos teleológico y causal de dicho acuerdo (P. 278) o también Santiago Iglesias, Diana: «Las relaciones de colaboración entre poderes adjudicadores excluidas de la normativa de contratación del sector público», en Revista General de Derecho Administrativo, núm. 38, 2015, p. 10.
A pesar de limitar notablemente el porcentaje de actividad que las partes pueden realizar en el mercado abierto, algunos autores han apuntado los riesgos que ello puede suponer para la competencia empresarial, pues, por ejemplo, podría situar a los poderes adjudicadores en una potencial situación de abuso de posición dominante frente a otros posibles competidores. En este sentido, Sánchez Graells, Albert: Public Procurement and the EU Competition Rules, Hart Publishing, segunda edición, Oxford 2015, p. 253-254.
La admisión de diferentes métodos de cálculo del porcentaje de actividad de mercado no es una singularidad de la nueva Ley española, que toma como referencia directa el artículo 12.5 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero. Dicha metodología es también la misma utilizada para la determinación del cumplimiento de los requisitos previstos en los supuestos de cooperación pública vertical [art. 32.2 b)LCSP/2017].
En este punto, además, conviene recordar que no existe en el ordenamiento jurídico español un principio general de subsidiariedad que obligue a la Administración Pública a remitir al mercado o a los particulares el desarrollo de cualquier actividad con trascendencia económica. Por lo que, la libertad de empresa no incluiría dentro de su contenido preceptivo, un deber de los Poderes Públicos de garantizar un determinado mercado a los empresarios privados en todos los sectores, y menor el deber de garantizar un determinado nivel de contratación con las administraciones. En este sentido, por ejemplo, Huergo Lora, Alejandro: «La libertad de empresa y la colaboración preferente de las administraciones con empresas públicas», en Revista de Administración Pública, núm. 154, enero-abril 2001, p. 168-171.
En este sentido, por ejemplo, Villar Rojas, Francisco José: «Los contratos para la prestación conjunta de servicios públicos locales», en Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica (REALA), núm. 7, mayo 2017, p. 10 o Santiago Iglesias, Diana: «Las relaciones de colaboración entre poderes adjudicadores excluidas de la normativa de contratación del sector público», Op. Cit., p. 5.
Sobre la idea de complementariedad en el desarrollo de la relación de cooperación, véanse las Conclusiones del Abogado General, Sr. Paolo Mengozzi, en el asunto C-15/13, Datenlotsen Informationssysteme GMBH/Technische Universität Hamburg-Harburg, de 23 de enero de 2014. Al referirse al carácter de misión común que debe presidir el establecimiento de relaciones de colaboración, el Abogado General destaca la idea que el desarrollo de una función pública común entre las partes no quiere decir que ésta tenga que ser absolutamente coincidente sino que puede existir tal cooperación aun cuando exista una complementariedad específica de las funciones de servicio público ejercidas por las entidades públicas en cuestión. No obstante, añade, «el concepto de complementariedad no puede constituir la puerta de entrada al régimen de excepciones para cooperaciones que tengan cualquier tipo de relación. […] Es necesario que tal complementariedad sea específica en el sentido de que verse específicamente, con referencia a todas las entidades públicas en cuestión, sobre la función objeto de la cooperación […]» (Apartado 59).
Villar Rojas, Francisco José: «Los contratos para la prestación conjunta de servicios públicos locales», Op. Cit., p. 11.
De hecho, se ha afirmado que el carácter no comercial de implícito en los acuerdos de cooperación entre administraciones públicas –que se limitan a la mera compensación de los costes de ejecución– supondría también admitir que habrá un menor interés por parte de las empresas privadas para presentarse a un hipotético procedimiento de licitación. Por lo que, en realidad, la adjudicación directa de este convenio no tendría ningún impacto negativo en el mercado. Pedersen, Kristian y Olsson, Erick: Commission vs. Germany – A new approach to in-house providing?», en Public Procurement Law Review, núm. 1, 2010, p. 43. Sobre los riesgos que estas operaciones de cooperación pueden suponer para el Derecho de la competencia, puede verse, entre otros, Sánchez Graells, Albert: Public Procurement and the EU Competition Rules, Op. Cit., p. 253-254.
Sobre la compensación de los costes generados con la ejecución del convenio se ha pronunciado también el Abogado General, Sr. Paolo Mengozzi, en las ya mencionadas Conclusiones al asunto C-15/13, Datenlotsen Informationssysteme GMBH/Technische Universität Hamburg-Harburg, de 23 de enero de 2014. En este caso, el Abogado General considera como un elemento intrínseco a dicha excepción el hecho que los pagos previstos por una entidad para la prestación de un determinado servicio a otra entidad en el ámbito de su cooperación no puedan ser iguales al precio de mercado, sino que debe estar basado en los costes y gastos financieros efectivamente soportados por la prestación de un servicio; lo cual plantea la duda sobre la compatibilidad con esta exigencia de una eventual previsión de un pago a tanto alzado de los gastos afectados para prestar el servicio (Apartado 66).
Entre otras, podemos citar la STJUE de 11 de enero de 2005, asunto C-26/03, Stadt Halle (FJ. 50) o la STJUE de 10 de septiembre de 2009, asunto C-573/07, Sea Srl./Comune di Ponte Nossa (FJ. 50-51).
Véase art. 11.4 de la Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo, relativa a la contratación pública [COM (2011)896 final]. Se han referido también a esta cuestión, Villar Rojas, Francisco José: «Los contratos para la prestación conjunta de servicios públicos locales», Op. Cit., p. 13 y Santiago Iglesias, Diana: «Las relaciones de colaboración entre poderes adjudicadores excluidas de la normativa de contratación del sector público», Op. Cit., p. 17.
En el mismo sentido se había pronunciado anteriormente también el TJUE. Podemos citar, por ejemplo, la STJUE de 29 de junio de 2009, asunto C-480/06, Comisión de las Comunidades Europeas/República Federal de Alemania (FJ. 44 y 47) o la STJUE de 19 de diciembre de 2012, asunto C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce (FJ. 35).
Aunque referidas a los supuestos de cooperación pública vertical, resultan de interés en este caso las consideraciones realizadas por el TJUE en la Sentencia de 19 de junio de 2014, asunto C-574/12, Centro Hospitalar de Setúbal, en la que se destaca que los intereses benéficos o de solidaridad que persiguen algunas entidades, aunque encomiables y complementarios al interés público, son, no obstante, ajenos al mismo (FJ. 39).
