Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 84

Como apuntábamos en la introducción, la determinación del régimen jurídico-contractual de los convenios interadministrativos ha sido –y sigue siendo– unas de las cuestiones más controvertidas de la aplicación de la normativa en materia de contratos del sector público. Y es que, más allá de su posible consideración jurídica como un contrato público a efectos de la LCSP/2017 –es decir, como un contrato oneroso celebrado por una entidad del sector público con otra persona jurídica diferenciada (art. 2.1LCSP/2017)– es también cierto que los convenios entre administraciones públicas se configuran como un instrumento esencial del sistema administrativo, dirigido a garantizar el correcto funcionamiento de la actuación pública y la consecución de las finalidades de interés general que se encomiendan a los distintos niveles de gobierno y administración.

En efecto, aunque desde un punto de vista formal los convenios administrativos presuponen una dualidad de sujetos que contratan entre sí la realización de una determinada prestación, la finalidad última de dicho acuerdo –aquello que denominábamos causa genérica (o mediata)– no responde solamente a la satisfacción de necesidades clientelares de una determinada administración pública, sino que, desligada de la idea de Mercado y de la obtención de fines lucrativos, nos aparece como una consecuencia lógica de una forma de organización del Poder Público, que atribuye al conjunto de entidades púbicas la responsabilidad por el cumplimiento de las finalidades de interés general ( art. 103.1 CE).

De ahí que, en ocasiones, se haya afirmado que reconducir automáticamente dichas relaciones jurídicas hacia la normativa contractual y hacia los mismos planteamientos que rigen las relaciones de las administraciones públicas con los sujetos privados, supone desconocer dicha dimensión organizativa de los convenios, toda vez que olvida también que la maximización de los beneficios de las empresas o la defensa de la libre competencia no son los únicos factores que deben ser valorados al analizar una actividad administrativa con trascendencia económica48).

En el devenir de esta discusión, como no podía ser de otra manera, han jugado un papel esencial también las instituciones europeas. Y es que, ante las muchas dudas expresadas por los Estados acerca del ámbito de aplicación de la normativa contractual, éstas empezaron a cuestionar algo que, desde la citada STJUE de 13 de enero de 2005, Comisión de las Comunidades Europeas/Reino de España, parecía prácticamente indiscutible: esto es, si las normas sobre contratación pública debían de aplicarse también a los contratos celebrados entre entidades públicas y, en su caso, en qué medida.

Un primer paso en este sentido nos lo ofreció el TJUE en la importante Sentencia de 29 de junio de 2009, asunto C-480/06, Comisión Europea/República Federal de Alemania. En esta Sentencia el Tribunal constata que, a pesar de la existencia de un acuerdo contractual entre dos administraciones públicas –que, al no cumplir los requisitos exigidos por la STJUE Teckal, no podía reconducirse a la existencia de un encargo sobre medios propios (o contrato de auto-provisión)–, estábamos igualmente ante un supuesto que merecía ser excluido del ámbito de aplicación de la legislación contractual, ya que el negocio jurídico controvertido no se configuraba como un simple contrato público sino que venía a establecer una relación de cooperación entre entidades locales, que tenía como finalidad garantizar la realización de una misión de servicio público común a las entidades participantes (FJ 37)49).

Este contrato –añadía el TJUE– debía analizarse, por tanto, como la culminación de una acción de colaboración inter-administrativa que, en la medida que se regía únicamente por consideraciones de interés público, no cuestionaba los objetivos principales de la normativa europea sobre contratación pública, esto es la libre circulación de servicios y su apertura a la competencia no falseada en todos los Estados miembros (FJ. 38 y 47). En otras palabras, al configurarse como una relación de cooperación para el cumplimiento de una finalidad de interés general, el TJUE entiende que estos acuerdos van más allá del contenido propio de los contratos públicos y, consecuentemente, deben quedar fuera del ámbito de aplicación de la legislación contractual.

De este modo, el TJUE parecía dar un primer paso adelante en el reconocimiento de una mayor autonomía organizativa de los Estados miembros en el cumplimiento de sus responsabilidades de servicio público, admitiendo que –más allá de las operaciones de auto-provisión que mencionábamos anteriormente– pudieran existir también otras fórmulas de cooperación administrativa que quedaran fuera del ámbito de aplicación de la legislación contractual.

A partir de este momento, y aunque es cierto que el TJUE no ha entrado mucho más detalladamente a desarrollar dichos planteamientos, su argumentación se ha mantenido invariable en sus resoluciones posteriores. Así, ha plasmado estas mismas consideraciones, por ejemplo, en la Sentencia de 22 de diciembre de 2010, asunto C-215/09, Mehiläinen Oy (FJ 31), en la Sentencia de 19 de diciembre de 2012, asunto C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento (FJ 34-35) o en la Sentencia de 13 de junio de 2013, asunto C-386/11, Piepenbrock Diensleistungen GmbH & Co. Kg (FJ. 34).

Con el tiempo, estos mismos razonamientos jurisprudenciales fueron también asumidos por la Comisión Europea, que plasmó sus consideraciones en el «Libro verde sobre la modernización de la política de contratación pública en la UE. Hacia un Mercado europeo de la contratación pública más Eficiente» [Comunicación de la Comisión Europea COM (2011) 15, de 27 de enero]. En este documento, aunque se parte de la consideración tradicional de que una competencia leal y abierta en el Mercado Interior impide que los contratos celebrados entre entidades públicas puedan quedar automáticamente excluidos del ámbito de aplicación de las Directivas en materia de contratación pública, se admite, no obstante, que esto no impide que, en algunos supuestos, la aplicación de las normas contractuales a determinadas formas de colaboración entre entidades públicas no resulte del todo conveniente.

En este sentido, el mencionado Libro Verde destaca que debería dibujarse una línea divisoria entre, por un lado, aquellos acuerdos entre poderes adjudicadores guiados exclusivamente por consideraciones de interés público –y que, por lo tanto, deben quedar al margen de la aplicación de la normativa contractual– y, por otro, aquellas otras actividades de contratación de bienes, obras o servicios que, a diferencia de los anteriores, sí han de someterse a la legislación contractual y beneficiarse de una competencia abierta entre todos los operadores económicos50).

Posteriormente, la Comisión Europea tuvo nuevamente ocasión de desarrollar de una forma mucho más extensa todos estos planteamientos en el «Documento de trabajo de los servicios de la Comisión relativo a la aplicación de la normativa sobre contratación pública de la UE en las relaciones entre poderes adjudicadores, especialmente en la cooperación dentro del sector público» [SEC (2011) 1169, de 4 de octubre]. En este documento, de carácter orientativo y no vinculante, se insiste en la idea que los diferentes poderes adjudicadores pueden establecer relaciones de colaboración horizontal entre sí, sin crear ningún medio propio conjunto, que conlleve la celebración de acuerdos no comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la normativa sobre contratación pública de la UE.

No obstante, para la Comisión Europea la admisión de estos acuerdos exigiría el cumplimiento de las siguientes circunstancias: que en la relación de colaboración intervengan sólo poderes adjudicadores y no haya participación de capital privado; que el acuerdo revista el carácter de una cooperación real con vistas al desarrollo de una tarea común y que se rija únicamente por consideraciones de interés público; excluyéndose, por tanto, las relaciones entre poderes públicos que tengan vocación de mercado51).

Finalmente, este cambio de orientación interpretativa fue recogido también por el legislador comunitario, que ha incorporado buena parte de estas ideas en la nueva Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública. Así, en el Considerando 31 de la Directiva se afirma que «la aplicación de las normas de contratación pública no debe interferir con la libertad de los poderes públicos para ejercer las funciones de servicio público que le han sido conferidas utilizando sus propios recursos, lo cual incluye la posibilidad de cooperación con otros poderes públicos».

Así, posteriormente y partiendo de este marco general, el artículo 12.4 de la Directiva excluye de su ámbito de aplicación los contratos celebrados exclusivamente entre dos o más poderes adjudicadores «cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:

a) Que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común;

b) Que el desarrollo de dicha cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público; y

c) Que los poderes adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos del 20 % de las actividades objeto de la cooperación.»

Por lo tanto, como puede comprobarse, el tratamiento contractual de los convenios entre entidades públicas en el marco de la UE ha dado un giro notable en los últimos años. De la discusión inicial sobre la sujeción de estos acuerdos a la normativa de contratos del sector público, hemos pasado actualmente a considerar que –independientemente que estos acuerdos celebrados entre dos poderes adjudicadores pudieran tener también un contenido contractual–, siempre que cumplan con los requisitos fijados por la Directiva, pueden quedar excluidos de su ámbito de aplicación. Pudiéndose formalizar, en consecuencia, de un modo directo, es decir, al margen de las exigencias y procedimientos competitivos de licitación previstos por la Directivas.

Teniendo esto presente, el siguiente paso que debemos dar en nuestra exposición consiste en preguntarnos: ¿cómo se han concretado todas estas ideas en la LCSP/2017? ¿Permitirá realmente este nuevo texto legal excluir de su ámbito de aplicación los convenios entre administraciones públicas? ¿En qué condiciones?