Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 71

Los poderes públicos han de cumplir las obligaciones que los Tratados imponen a la Unión Europea. Obligaciones que van más allá de establecer un mercado interior pues exigen obrar en pro del desarrollo sostenible basado en un crecimiento económico equilibrado, en una economía social de mercado y en un alto nivel de protección y mejora de la calidad del medio ambiente, así como promover el progreso científico y técnico, fomentar la justicia y protección sociales o la igualdad entre mujeres y hombres, entre otras32). Se trata, debe subrayarse, de objetivos comunes que habrán de perseguirse a través de todas las políticas de la Unión.

En este sentido, el cumplimiento efectivo de muchos de estos objetivos difícilmente podrá alcanzarse al margen de la contratación pública o, dicho de otro modo, este sector ha de ser uno de los pilares principales sobre los que se asiente la construcción de un desarrollo económico social y ambientalmente sostenible. En palabras de la Directiva 2014/24, la contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020 33) dado que constituye «uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador»34).

Resulta indispensable, pues, abandonar el enfoque de la contratación como un sistema o procedimiento burocrático limitado en exclusiva a procurar, mediante la más amplia competencia, que los entes públicos se provean de bienes, obras y servicios al menor coste posible. Superar esta visión restrictiva y cortoplacista permitirá que la contratación pública, sin dejar de ser el medio para adquirir prestaciones de calidad al menor precio posible, se muestre como una herramienta jurídica y económica, una potente herramienta, al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de otros fines de interés general o políticas públicas de su competencia35). Se trata de hacer el mejor uso estratégico de la contratación con la finalidad de conseguir objetivos sociales, ambientales o de innovación; en definitiva, objetivos comunes de interés general. Como acertadamente concluye Gimeno Feliú, la contratación pública, además de ser un medio para abastecerse de productos, servicios u obras, debe ser un mecanismo a través del cual «los poderes públicos realizan una política de intervención en la vida económica, social y política del país»36).

Justamente por ello el artículo 28.2 de la LCSP/2017, como ya hacía el artículo 22.2 del TRLCSP/2011, exige valorar en los procedimientos de contratación pública, como aspectos positivos –afirma–, la incorporación de consideraciones sociales, ambientales y, subrayadamente por lo que aquí importa, de innovación. En la misma línea, el artículo 44.3 de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación dispone que «se impulsará la contratación pública de actividades innovadoras, con el fin de alinear la oferta tecnológica privada y la demanda pública, a través de actuaciones en cooperación con las Comunidades autónomas y con las Entidades locales, de acuerdo con lo señalado por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Los departamentos ministeriales competentes aprobarán y harán público un plan que detalle su política de compra pública innovadora y precomercial»37). Y es que, en palabras una vez más de la Directiva 2014/24, «la investigación y la innovación, incluidas la innovación ecológica y la innovación social, se encuentran entre los principales motores del crecimiento futuro y ocupan un lugar central de la Estrategia Europa 2020. Los poderes públicos deben hacer la mejor utilización estratégica posible de la contratación pública para fomentar la innovación. La adquisición de bienes, obras y servicios innovadores desempeña un papel clave en la mejora de la eficiencia y la calidad de los servicios públicos, al mismo tiempo que responde a desafíos fundamentales para la sociedad. Contribuye a obtener la mejor relación calidad-precio en las inversiones públicas, así como amplias ventajas económicas, medioambientales y sociales, al generar nuevas ideas, plasmarlas en productos y servicios innovadores y, de este modo, fomentar un crecimiento económico sostenible».

La contratación pública se presenta, pues, como tractor de la innovación empresarial38). De este modo, la compra pública de innovación –conocida por sus siglas, CPI–, en sus dos modalidades de compra de tecnología innovadora (CPTI) y de compra precomercial (CPP), sirve a los poderes públicos como mecanismo para estimular el interés del sistema productivo hacia sectores de la I+D aprovechando para ello el enorme potencial de la contratación pública y su notoria influencia en la riqueza nacional39). Como observa López Miño, «la CPI permite a los entes públicos penetrar directamente en los mercados en su condición de consumidor o cliente, y ejercitar políticas de compra (demanda) de tecnología y de productos innovadores con el fin de orientar a las empresas (oferta) hacia los objetivos»40) de la Estrategia Española de Ciencia y Tecnología y de Innovación 2013-202041).

Dentro de la CPI, la Comunicación de la Comisión sobre la contratación precomercial42) aclara que la misma «se refiere, en principio, a un planteamiento de la contratación de servicios de l+D distinto de aquellos según los que "los beneficios pertenecen exclusivamente a la entidad adjudicadora para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, siempre que la entidad adjudicadora remunere totalmente la prestación del servicio" y no constituya ayuda estatal»43).

El concepto de CPP se encuadra, pues, en la fase de investigación y desarrollo previa a la comercialización de los bienes o servicios innovadores44). Consiste en la contratación de servicios de investigación, desarrollo e innovación remunerada íntegramente por el órgano de contratación, en virtud de la cual el comprador público no se reserva para su uso exclusivo los resultados de la investigación sino que comparte con los suministradores los beneficios –y los riesgos– de la inversión que estos realizan45). Así pues, la contratación precomercial busca la compra de soluciones técnicas u organizativas innovadoras, no existentes o embrionarias, introduciendo a la Administración en los sectores más avanzados de la I+D. Para que la contratación precomercial sea exitosa, la Administración deberá renunciar a recibir en exclusiva el provecho del negocio jurídico, y repartir riesgos y beneficios con el adjudicatario46).

Pues bien, este tipo de contrato se cataloga como excluido de la LCSP/2017 por el artículo 8 de la misma. En efecto, el citado artículo precisa los negocios y contratos celebrados en el ámbito de la investigación, el desarrollo y la innovación (I+D+i) que quedan excluidos de su ámbito de aplicación por referencia a los códigos del Vocabulario Común de contratos públicos (CPV por sus siglas en inglés, Common Procurement Vocabulary 47)) específicos de cada uno de los servicios de I+D a que se refieren. Para llevar a cabo esta operación el precepto parte de la exclusión de todos los contratos de investigación y desarrollo, para inmediatamente dejar a salvo una serie de ellos si cumplen ciertos requisitos, supuestos en los que el contrato de I+D sí queda cubierto por la LCSP/2017. Se trata, como no podía ser de otra manera, de los mismos contratos que el artículo 14 de la DCP incluye expresamente en su ámbito de aplicación, precepto este último que resulta más claro que el de nuestra Ley que crea confusión al excluir ciertos contratos salvo algunas excepciones que, por tanto, son inclusiones.

Sea como fuere, el resultado es que únicamente están incluidos en el ámbito de aplicación de la LCSP/2017 los mismos contratos de servicios de I+D que incluye la DCP. Es decir, la LCSP/2017 es plenamente aplicable a los concretos contratos de servicios de I+D que el precepto identifica por su código CPV, siempre que el poder adjudicador remunere íntegramente el servicio y adquiera en exclusiva los beneficios para su utilización en el ejercicio de su propia actividad. Tales contratos son los siguientes: contratos de servicios de investigación y desarrollo y servicios de consultoría conexos, contratos de servicios de investigación y desarrollo experimental, contratos de servicios de investigación, contratos de servicios de laboratorio de investigación, contratos de servicios de investigación marina, contratos de servicios de desarrollo experimental, contratos de diseño y ejecución en materia de investigación y desarrollo, contratos de estudio de previabilidad y demostración tecnológica y contratos de ensayo y evaluación.

En consecuencia, estos contratos de I+D, si el órgano de contratación comparte con las empresas adjudicatarias los riesgos y beneficios de la investigación científica y técnica, como decía el artículo 4.1.r) del TRLCSP/2011, quedan excluidos de la LCSP/2017. Pero por eso mismo, porque se trata de una exclusión de la aplicación tanto de la normativa nacional de contratación como de las propias Directivas, debe hacerse una interpretación restrictiva de la misma48).

Con tal fin, debe comenzarse matizando que, desde un punto de vista material, la exclusión se ciñe estrictamente a los contratos de servicios y, más concretamente, de servicios de I+D, sin que quepa admitir su extensión a los restantes objetos contractuales49). Pueden referirse a actividades como la exploración y el diseño de la solución, el diseño de prototipos o la creación de un número limitado de productos o servicios para ser probados; pero no incluyen, en cambio, la provisión de productos acabados y comercializables: actividades de desarrollo comercial, como la producción o el suministro a gran escala para determinar la viabilidad comercial o recuperar los gastos de I+D, ni la integración o la adaptación, ni los ajustes y las mejoras añadidos a productos o procesos que ya existen50). El ámbito operativo de la CPP, y por ende de la exclusión, está limitado a la provisión de soluciones innovadoras totalmente nuevas o sustitutivas de otras menos eficientes y alcanza a todas las fases previas a la comercialización. Esta última no, por cuanto es el objeto de los procedimientos de contratación pública regidos por las Directivas y la LCSP/2017 –a la que cabría denominar «contratación comercial»–51). En efecto, los contratos celebrados por el sector público incluidos en el ámbito de aplicación de la legislación de contratos lo son de producto final; se adquieren obras, bienes o servicios acabados y operativos para satisfacer de modo inmediato una necesidad pública (artículo 28 de la LCSP/2017)52)

En definitiva, el ámbito objetivo de la compra pública precomercial se limita a los servicios de I+D; en ningún caso se excluyen los contratos para la adquisición de suministros o la realización de obras, una vez concluidos aquellos servicios, contratos a los que resulta plenamente aplicable tanto la Directiva, como la LCSP/2017. Con todo, como ha notado Bernal Blay, «sí que se suele admitir la producción o suministro en cantidad limitada de algunos productos, con objeto de tener en cuenta los resultados de las pruebas en la práctica o de demostrar que el producto o servicio se presta a la producción en gran escala satisfaciendo normas aceptables de calidad»53). Exclusión, pues, de los contratos de servicios de investigación y desarrollo, pero no de todos ellos, sino, como se ha dicho, únicamente de aquellos que encajan en las categorías del CPV que identifican tanto la Directiva 2014/24, como la LCSP/2017.

Por otro lado, asegura el considerando 35 de la Directiva 2014/24 que el propósito de la exclusión es fomentar la cofinanciación de los programas de investigación y desarrollo por parte de la industria. En consecuencia, las Directivas, y la Ley española, solo son aplicables en los casos en que no exista dicha cofinanciación, es decir, cuando el servicio prestado se remunera íntegramente por el órgano de contratación (y siempre que la totalidad de los resultados de las actividades de I+D se imputen a este). Sin embargo, «ello no debe excluir –matiza el citado considerando–la posibilidad de que el proveedor de servicios que haya llevado a cabo esas actividades publique un informe al respecto mientras el poder adjudicador conserve el derecho exclusivo de utilizar los resultados de I+D en el ejercicio de su propia actividad. No obstante, cualquier puesta en común ficticia de los resultados de I+D o cualquier participación simbólica en la retribución del proveedor de servicios no debe impedir la aplicación de la presente Directiva».

El requisito de que el contrato sea íntegramente remunerado por el órgano de contratación ha sido puesto en tela de juicio en los supuestos en los que se recibe una ayuda o subvención de alguna institución. La cuestión se plantea porque en nuestro país se contempla en diversos procedimientos la articulación del procedimiento de contratación con el otorgamiento de ayudas por el Centro para el Desarrollo Tecnológico Industrial (CDTI) a los proyectos presentados por los licitadores54). En relación con esta cuestión la JCCA del Estado concluyó que el hecho de que la entidad contratante pueda acogerse a programas de financiación de la actividad investigadora como el citado no impide considerar el contrato como de CPP55).

Una de las características definitorias de la contratación precomercial es que el comprador público no se reserva los resultados de la I+D para su propio y exclusivo uso, sino que, al contrario, comparte con las empresas los riesgos y los beneficios de la I+D56) según las condiciones de mercado57). Sobre cómo ha de realizarse este reparto se pronunció la JCCA del Gobierno de Canarias en su Informe 3/2012, afirmando que «hay que entender que los riesgos y beneficios de la investigación a que alude el artículo 4.1.r), no son referibles a posibles variaciones en el importe de la remuneración del contrato, que puedan quedar a expensas del resultado satisfactorio de los trabajos realizados, puesto que la remuneración en esta modalidad de contrato ha de correr íntegramente por cuenta del órgano de contratación, con independencia de la rentabilidad que este obtenga del resultado del trabajo contratado; por el contrario […],las expectativas de tales riesgos y beneficios han de referirse a la posibilidad de explotar o comercializar con terceros el resultado de los trabajos realizados, posibilidad que, habiendo provocado el efecto de minorar el importe pactado para remunerar el trabajo del contratista, introduce para este, tanto un factor de riesgo, en la medida en que los resultados de la explotación posterior con otros clientes pueden no alcanzar sus iniciales expectativas, como un factor de posibles beneficios, en la medida en que esa comercialización posterior alcance o supere tales expectativas»58).

Por último, en lo que se refiere al elemento subjetivo, ningún elemento aporta el artículo 8 de la LCSP/2017 que se refiera a la naturaleza del sujeto en que se integra el órgano de contratación que celebre el contrato, por lo que debe interpretarse que no existe limitación alguna al respecto. En consecuencia, estos contratos pueden celebrarse tanto por una entidad que, conforme al artículo 3 de la LCSP/2017, tenga la consideración de Administración pública, como por una que, por el contrario, no la tenga59).

Sentado que los contratos a que se refieren los artículos 8 de la LCSP/2017, 14 de la Directiva 2014/24, 25 de la Directiva 2014/23 y 32 de la Directiva 2014/25 quedan excluidos de la aplicación de tales normas, se plantea de inmediato cuál es el régimen jurídico al que se encuentran sometidos o que deben aplicar.

Sostiene Bernal Blay que también este tipo de contratos reciben la influencia de la legislación de contratos públicos. En primer lugar, porque afectan al mercado interior, lo que determinaría la aplicación a su adjudicación de una serie de principios que derivan de los Tratados en términos similares a como sucede con los contratos que, por no alcanzar los umbrales previstos en las Directivas, quedan excluidos de su ámbito de aplicación. Como tiene dicho el Tribunal de Justicia en relación con estos, «pese a que, en el estado actual del Derecho comunitario, tales contratos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 93/38, las entidades contratantes que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado… »60). En esta línea, la Sentencia Parking Brixen de 2005 afirmó:

«49. Los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de nacionalidad implican, en particular, una obligación de transparencia que permita que la autoridad pública concedente se asegure de que los mencionados principios son respetados. Esta obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación.

50. [...]Sin embargo, la falta total de licitación en la adjudicación de una concesión de servicios públicos como la que es objeto del caso de autos no responde a los requisitos de los artículos 43 CE y 49 CE ni a los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia.

51. Además, el artículo 86CE, apartado 1, establece que los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente Tratado, especialmente las previstas en los artículos 12CE y 81 CE a 89 CE, ambos inclusive.

52. De lo anterior se desprende que los Estados miembros no deben mantener en vigor una normativa nacional que permita la adjudicación de concesiones de servicios públicos sin licitación, puesto que tal adjudicación infringe los artículos 43CE o 49 CE, o vulnera los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia»61).

Y más recientemente en la Sentencia Enterprise de 2015 puede leerse que «en el marco de un contrato no sujeto a la Directiva 2004/18 pero que presenta un interés transfronterizo cierto, procede entender que la cuestión prejudicial versa sobre las implicaciones de las normas fundamentales y de los principios generales del Tratado, en particular, los principios de igualdad de trato y de no discriminación, así como la obligación de transparencia que de ellos se deriva»62).

En segundo lugar, porque, si bien es cierto que, por diferencia del artículo 4.1.r) del TRLCSP/2011, el artículo 8 de la LCSP/2017 ya no dispone expresamente la obligación de respetar en todo caso los principios básicos de la contratación –publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, así como elección de la oferta económicamente más ventajosa–, el artículo 4 de la LCSP/2017, como se ha dicho, determina que a los contratos excluidos de su ámbito de aplicación les son de aplicación los principios de la contratación pública, recogidos principalmente en su artículo 1, para resolver las dudas e integrar las lagunas que pudieran presentarse. Se trata, pues, de principios interpretativos de los documentos que articulen cada una de los singulares contratos, documentos que en estricta lógica habrán de conformarse a aquellos principios.

Y en tercer lugar, porque se trata en todo caso de contratos que celebran los entes del sector público y todos ellos, cualquiera que sea su naturaleza, tanto si se trata de Administraciones públicas en el sentido del artículo 2.3 de la LRJSP 63), como si son entidades de Derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones públicas [ artículo 2.2.b) de la LRJSP64)], deben observar en su actuación, cualquiera que esta sea, los principios del artículo 3 de la LRJSP65).

Entre estos principios cabe destacar a nuestros efectos el de transparencia. Como afirma el profesor Gimeno Feliú «una adecuada y efectiva transparencia puede permitir tanto una gestión más eficiente de los fondos públicos –de especial interés en un contexto de reducción del déficit público y que se presenta como alternativa a políticas de recortes–, como de una gestión transparente compatible con el derecho a una buena administración (como indica la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de marzo de 2003, Interporc) 66) . En este sentido, la transparencia garantiza el efecto útil de la igualdad, procurando que no se distorsionen las condiciones de competencia (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 25 abril de 1996, Autobuses Valones) 67) . En materia de contratación pública, el significado del principio de transparencia ha sido definido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, relacionándolo con el principio de igualdad de trato de los licitadores. De hecho, se ha llegado a afirmar que el principio de transparencia es el corolario del principio de igualdad. Si el principio de igualdad de trato de los licitadores, cuyo objetivo es favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores, el principio de transparencia tiene esencialmente por objeto limitar el riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora (evitar, en suma, la práctica de redes clientelares). Resulta, por tanto, que el principio de igualdad de trato implica una obligación de transparencia para permitir que se preserve su respeto (sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, apartado 91 68) , y de 12 de marzo de 2008, Evropaïki Dynamiki, T-345/03, apartado 142 y siguientes 69) )»70).

En este sentido cabe notar que la nueva LCSP/2017 ha intensificado de forma muy importante las obligaciones de transparencia que incumben a los entes del sector público, como bien se observa, entre otros preceptos, en el artículo 63 relativo a los perfiles de contratante de los que deben disponer todos ellos, así como en la obligación de que dichos perfiles estén efectivamente alojados en la Plataforma de Contratación del Sector Público, bien directamente (lo que resulta obligado para todas las entidades del ámbito estatal) o por interconexión con los dispositivos electrónicos de agregación de la información en el caso de que se trate de una Comunidad autónoma que cuente con sus propios servicios de información (artículo 347 de la LCSP/2017).

En definitiva, cabe concluir con Bernal Blay que «el hecho de que las compras públicas precomerciales escapen a la aplicación de las Directivas de contratación pública y a la normativa nacional de transposición no es óbice para que los compradores deban respetar los principios que derivan de aquellas. Los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación y de elección de la oferta económicamente más ventajosa resultan igualmente de aplicación a estas compras precomerciales, por influencia directa del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en tanto que se trata de actuaciones con trascendencia sobre el Mercado Interior. No obstante, serán los documentos que articulen cada una de las compras singulares los que determinen la forma en que dichos principios se materialicen»71).

Además, por tratarse de contratos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contratos públicos, y sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá sobre su naturaleza jurídica, los órganos de contratación de las Administraciones públicas no gozan, a priori, de las prerrogativas de interpretación, resolución de dudas, modificación, declaración de la responsabilidad imputable al contratista, suspensión de la ejecución, resolución e inspección que sí ostentan en el marco de los procedimientos contractuales ordinarios (artículo 190 de la LCSP/2017).

Una última cuestión íntimamente relacionada con el régimen jurídico de este tipo de contratos excluidos es la relativa al sistema de recursos, administrativos y jurisdiccionales, aplicables a este tipo de contratos.

Por lo que se refiere al recurso especial en materia de contratación, la ampliación del ámbito objetivo del recurso especial a los «contratos administrativos especiales, cuando, por sus características no sea posible fijar su precio de licitación o, en otro caso, cuando su valor estimado sea superior a lo establecido para los contratos de servicios [cien mil euros]» (artículo 44.1, pfo. 2.º, de la LCSP/2017), exige preguntarse de nuevo si los contratos de CPP celebrados por una entidad que, conforme al artículo 3.2 de la LCSP/2017, tenga la consideración de Administración pública, pueden o no calificarse de contratos administrativos especiales.

Bastará con recordar aquí las consideraciones que ya hicimos al abordar este tipo de contratos de conformidad con la legislación anterior72).

Es obvio que los contratos a que se refiere el artículo 8 de la LCSP/2017 no son contratos administrativos típicos porque están expresamente excluidos de la misma. Con todo, el artículo 25.1.b) de la LCSP/2017 hace referencia a otro tipo de contratos administrativos, a los que denomina especiales, y que se definen como «los contratos declarados así expresamente por una Ley, y aquellos otros de objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella».

A este respecto, como ha tenido ocasión de señalar la jurisprudencia73), la naturaleza administrativa viene determinada por la prestación de un servicio público, entendiendo este concepto en su acepción más amplia para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolle como necesaria para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y, por lo mismo, correspondiente a sus funciones peculiares. En otros términos, cuando se trata de prestar un servicio de la competencia de la Administración, la naturaleza administrativa del contrato es indudable, y la jurisprudencia reconoce naturaleza administrativa a todos los contratos celebrados por la Administración cuya finalidad sea la satisfacción directa o indirecta de una necesidad pública de su competencia. Rasgo este último, que es perfectamente observable en todo contrato de CPP celebrado por una Administración pública. A título de ejemplo, pensemos en contratos del SERGAS (Servizo Galego de Saúde) como el de «compra pública precomercial INNOVASUMMA, para el desarrollo de soluciones que permitan la incorporación a los protocolos hospitalarios de oncología de tecnologías innovadoras en el ámbito de la medicina personalizada, dentro del proyecto INNOVASAUDE»74). Es obvio que entre las competencias de la Administración autonómica se dan cita las relativas a la prestación de servicios sanitarios (Sanidad)75).

En definitiva, consideramos que todo contrato de CPP celebrado por una Administración pública debe calificarse de contrato administrativo especial.

A esta conclusión no se opone o no contradice, a mi juicio, el que los contratos del artículo 8 de la LCSP/2017 tengan la consideración de excluidos, toda vez que dicha exclusión lo es respecto de las reglas concretas de la LCSP/2017, pero no de sus principios, en los términos ya indicados.

Además, del mismo modo que existen contratos privados no excluidos (exartículo 26 de la LCSP/2017) y contratos privados excluidos (tales como la compraventa sobre bienes inmuebles, artículo 9.2 de la LCSP/2017), y que todos ellos están ahora sometidos en lo que se refiere a su preparación y adjudicación a la jurisdicción contencioso-administrativa [artículo 27.1.b) de la LCSP/2017 en conexión con el artículo 2.b) de la LJCA], podría postularse también la existencia de contratos administrativos especiales excluidos, como los del repetido artículo 8. Añádase a ello que los contratos administrativos especiales se rigen en primer término por sus normas específicas (artículo 25.2, in fine) y, por tanto, solo supletoriamente por la LCSP/2017.

Cabe concluir, pues, que los contratos del artículo 8 de la LCSP/2017 celebrados por una Administración pública son contratos administrativos especiales y cuando por sus características no sea posible fijar su precio de licitación o, en otro caso, cuando su valor estimado sea superior a cien mil euros (artículo 44.1, pfo. 2.º, de la LCSP/2017), son susceptibles de recurso especial en materia de contratación con carácter potestativo (artículo 44.7 de la LCSP/2017).

En el resto de los supuestos, y tanto si se trata de una Administración pública –cuando no quepa recurso especial– como si no, resultaría de aplicación el régimen de recursos administrativos ordinarios regulado en la legislación del procedimiento administrativo 76). Así permiten afirmarlo los artículos 41.2 de la LCSP/2017 a cuyo tenor «tendrán la consideración de actos administrativos los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no sean Administración públicas, así como los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos subvencionados…»; y 321.5 de la LCSP/2017: «Las actuaciones realizadas en la preparación y adjudicación de los contratos por las entidades a las que se refiere el presente artículo [entidades del sector público que no tienen el carácter de poder adjudicador] , se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015… ».

Por lo que se refiere a la jurisdicción contencioso-administrativa su ámbito de conocimiento en materia contractual ha sido notablemente ampliado por la nueva LCSP/2017 en coherencia con la lógica del sistema procesal vigente en nuestro país, como venía siendo demandado por la doctrina77). Por lo que aquí importa, la jurisdicción contenciosa conoce, además de las cuestiones que se susciten en relación con los contratos administrativos [artículo 27.1.a) de la LCSP/2017], las que se planteen en relación con las resoluciones de recursos especiales en materia de contratación pública que dicten los Tribunales Administrativos [letra e)], las referidas a la preparación, adjudicación y modificación contractuales de los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración pública [letra c)], las relativas a la preparación y adjudicación de los contratos de entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores [letra d)], así como las relacionadas con la preparación, adjudicación y modificación de los contratos subvencionados [letra f)]. Y para el caso de que se considere que los contratos del artículo 8 de la LCSP/2017 son contratos privados también cuando los celebra una Administración pública, la letra b) del artículo 27.1 somete todos ellos, sin distinción alguna en razón de su exclusión o no, de su carácter patrimonial o no, a la jurisdicción en cuanto se refiere a su preparación y adjudicación.

A mayor abundamiento téngase en cuenta que, no obstante hallarse ubicado en la LCSP/2017, el artículo 27 mencionado, como confiesa abiertamente el apartado 1 de la disposición final primera de la propia LCSP/2017, es una norma procesal que especifica lo dispuesto por el artículo 2.b) de la LJCA en materia de contratación pública y, por tanto, ha de entenderse aplicable también a los contratos del sector público excluidos de la LCSP/2017.

Por último, llama la atención que la nueva Ley no recoja el supuesto al que se refería el artículo 4.1.q) del TRLCSP/2011. Este precepto excluía de la legislación contractual los contratos de servicios y de suministro celebrados por los Organismos Públicos de Investigación estatales y los similares autonómicos, que tengan por objeto prestaciones o productos necesarios para la ejecución de proyectos de investigación, desarrollo e innovación tecnológica o servicios técnicos, siempre que la presentación y obtención de resultados derivados de los mismos esté ligada a retornos científicos, tecnológicos o industriales susceptibles de incorporarse al tráfico jurídico y su realización haya sido encomendada a equipos de investigación del Organismo mediante procesos de concurrencia competitiva.

La razón de que no se contemple este supuesto puede estar en que las Directivas no la recogen. En consecuencia, ha de entenderse que tras la entrada en vigor de la nueva LCSP/2017, este tipo de contratos ya no se consideran excluidos y, por tanto, deben celebrarse de conformidad con la misma.