Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 72

La LCSP/2017 recoge en un mismo artículo, el 9, las exclusiones que preveían las letras o) y p) del artículo 4.1 del TRLCSP/2011 en relación con las relaciones jurídicas, negocios y contratos en los ámbitos demanial y patrimonial, sin introducir cambios sustanciales.

Lo primero que debe subrayarse es que, cuando de bienes patrimoniales se trata, los dos apartados del artículo 9 se refieren a dos supuestos distintos que, no obstante, y en razón de que en ambos se determina su exclusión, suelen confundirse. En efecto, mientras el apartado primero [la antigua letra o) del artículo 4.1 del TRLCSP/2011] excluye los contratos de explotación de bienes patrimoniales, el segundo [antigua letra p)] excluye los contratos de compraventa78), donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales (a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban calificarse como contratos de suministro o servicios) 79). Tanto unos como otros se califican de contratos privados, se rigen por la legislación patrimonial y quedan excluidos de la LCSP/2017. La razón de la exclusión producida a partir de la primera LCSP/2007, hay que buscarla en la Directiva 2004/18 que aquella transpuso, y su explicación se encuentra en su considerando 24 con arreglo al cual «los contratos relativos a la adquisición o alquiler de bienes inmuebles o a derechos sobre dichos bienes presentan características especiales debido a las cuales no resulta adecuada la aplicación de las normas de adjudicación de los contratos públicos».

Pues bien, como digo ha sido habitual identificar los dos supuestos cuando de bienes patrimoniales se trata. Como ejemplo baste traer a colación la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 642/2014, de 12 de septiembre, sobre un contrato de aprovechamiento de biomasa en montes de utilidad pública. En la misma se afirma que «habida cuenta de que el objeto de la licitación se refiere a un negocio de carácter patrimonial , pues afectan a montes de utilidad pública calificados por el artículo 7.3 de la Ley 3/1993, de 9 de diciembre, como bienes patrimoniales , no cabe dudar de que debe considerarse como uno de los supuestos a que se refiere el artículo 4.1.o) citado». Pero inmediatamente después, a mayor abundamiento, sostiene que «su consideración como negocio patrimonial y, por ende, como contrato privado nos hace recordar la teoría de los actos separables , en cuanto a su preparación y adjudicación, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 4.1.p) del TRLCSP, lo que permite aplicar los principios de la normativa de contratos a modo de principios generales del ordenamiento jurídico, según el punto 2 del citado artículo 4». En definitiva, un contrato de explotación de bienes patrimoniales del artículo 9.1 de la LCSP/2017, se califica al propio tiempo como contrato patrimonial de los del artículo 9.2. A los efectos examinados por el TACRC la opción por uno u otro apartado no tiene trascendencia alguna toda vez que en ambos casos la consecuencia es la misma: el TACRC resulta incompetente.

Incurre en el mismo error, a mi juicio, la Resolución del TACRC 496/2014, de 27 de junio, recaída en relación con un contrato de cesión del uso de dos locales propiedad de una Fundación mediante el que se impone a los cesionarios la obligación de realizar una serie de actividades en ellos relacionadas con los fines de la Fundación, abonando a esta en concepto de contraprestación una parte proporcional de los beneficios obtenidos con tales actividades. Para el TACRC se trata «de un contrato de carácter patrimonial pues el objeto principal del mismo lo constituye la cesión del uso de unos locales. En su consecuencia no se trata de una figura contractual de las incluidas en el artículo 40.1 como susceptibles de recurso especial en materia de contratación, por encontrarse exceptuada de la aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en el supuesto contemplado en la letra p) del artículo 4.1 del mismo» 80). El contrato a que se refiere este asunto es un contrato de explotación de bienes patrimoniales, como lo es toda cesión de uso a cambio de una contraprestación a favor de la entidad cedente que de este modo obtiene un rendimiento. En este sentido, el arrendamiento al que se refiere el artículo 9.2 de la LCSP/2017 únicamente puede ser aquel contrato que la Administración concierta como inquilina, como arrendataria, por ejemplo para alojar temporalmente sus oficinas. Caso bien distinto es el de los contratos de arrendamiento de bienes patrimoniales de titularidad de la Administración, contratos en los que esta aparece como arrendadora, pues arrendar un bien es una forma de explotarlo, es decir, de extraer un rendimiento a un bien inmueble. Nótese que la legislación patrimonial estatal en el título consagrado a la gestión patrimonial, únicamente regula el arrendamiento por la Administración estatal de los bienes inmuebles que «precise para el cumplimiento de sus fines» ( artículos 122.1 de la LPAP 81) y 90.1 del RGLPAP82)), esto es, como arrendataria o inquilina; mientras tanto, al aprovechamiento y explotación de los bienes y derechos patrimoniales la LPAP dedica los artículos 105 a 109 contenidos en el título relativo al uso y explotación de los bienes y derechos tanto demaniales como patrimoniales.

Y, no obstante la confusión, lo cierto es que los dos apartados del artículo 9 encierran una diferencia de calado. En efecto, el primero no opera una completa y absoluta exclusión del ámbito de aplicación de la LCSP/2017 toda vez que el envío a la legislación específica lo es «salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley», lo que permite mantener sin duda alguna la vigencia de los reenvíos expresos que la legislación patrimonial, como se verá, efectúa a la Ley de Contratos (normalmente a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, toda vez que aquella legislación es anterior a 2007). El artículo 9.2, en cambio, se limita a excluir los contratos a los que alude, a calificarlos de privados sin excepción posible83) y a remitir su regulación a la legislación patrimonial, lo que introduce serias dudas sobre la vigencia de los mencionados reenvíos.

Pero conviene abordar el análisis dando un paso atrás y volviendo al inicio. El primer apartado del artículo 9, copiado literalmente de lo previsto en la citada letra o), excluye del ámbito de aplicación de la LCSP/2017 tanto las autorizaciones y concesiones demaniales84), como los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos de los definidos en el artículo 14. Es decir, la explotación de los bienes demaniales y la de los patrimoniales queda al margen de la LCSP/2017, salvo que la misma forme parte de un contrato de concesión de obras públicas. Así, por ejemplo, el artículo 14.3, último inciso, de la LCSP/2017 dispone que corresponderá al concesionario, conjuntamente con la explotación de la obra principal, la explotación o aprovechamiento de las obras vinculadas o accesorias, en la forma que determinen los pliegos de la concesión. En consecuencia, como afirma el TACRC, la explotación de bienes patrimoniales (y la de los de dominio público mediante autorización o concesión demanial) está excluida de la disciplina de la legislación de contratos, «solo en la medida en que no sea subsumible en el marco de los contratos de concesión de obras públicas»85).

Por otra parte, debe matizarse también que la autorización o concesión demanial y el contrato de explotación patrimonial están excluidos pero, en virtud de la exigencia de interpretación restrictiva de todas las exclusiones, si el beneficiario es una entidad pública que a su vez decide explotar los servicios de que se trate de forma indirecta, habrá de hacerlo aplicando la legislación de contratos públicos pues este nuevo contrato ya no está comprendido en la exclusión.

Así lo ha entendido la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía en su Informe 10/2016, de 17 de octubre, relativo a una concesión de bienes de dominio público marítimo-terrestre otorgada a favor del Ayuntamiento de Cádiz con destino a instalaciones de playa cuya explotación dicho Ayuntamiento decide realizar de forma indirecta. A tal efecto, otorga a terceros la explotación de la actividad de servicio objeto de la concesión demanial, concretamente, la explotación de instalaciones que se ubican en el dominio público marítimo-terrestre para expender comidas y bebidas. Aprecia el Informe que es necesario diferenciar, por un lado, todo lo relativo a la concesión de dominio público otorgada al Ayuntamiento de Cádiz y, por otro, la contratación de la explotación de las instalaciones para expender comidas y bebidas. Mientras la concesión demanial está excluida de la legislación de contratos, el otorgamiento por el Ayuntamiento a terceros de la explotación de las referidas instalaciones es un contrato plenamente sometido a esta legislación. Y concreta: «En cuanto a su calificación como contrato de servicios no parece que pueda incluirse en ninguna de las categorías del Anexo II del TRLCSP. No obstante, entendemos que la naturaleza de este tipo de servicios es administrativa, de modo que su calificación más adecuada sería la de administrativo especial al considerar que satisface una finalidad pública de la específica competencia municipal puesto que se trata de servicios que contribuyen al aprovechamiento y promoción de los espacios turísticos litorales y, en última instancia, al desarrollo de un turismo de calidad, por tanto, está ligado a un interés público».

En todo caso, debe subrayarse la necesidad de atender al objeto de la concesión para calificarla de demanial y excluida o, por el contrario, de obras o servicios y, por ende, sometida a la LCSP/201786). En este sentido, la Resolución del TACRC 076/2012, de 28 de marzo, distinguió una concesión demanial, concretamente de puertos, de la concesión de obras públicas y de la de servicios públicos, en atención a que, en el caso enjuiciado, lo que se cede no es la posibilidad de prestar un servicio público, sino la explotación de un determinado terreno calificado jurídicamente como demanio natural. Al propio tiempo, el TACRC apreció que no hay contradicción con la naturaleza demanial de la concesión en el hecho de que se prevea la posibilidad de realizar obras de acondicionamiento, mejora o ampliación de las instalaciones existentes, pues las mismas carecen de la entidad necesaria como para desvirtuar el carácter de la misma y convertirla en una concesión de obras.

Por lo que se refiere al ejercicio de las facultades dispositivas y, más concretamente, de las que tienen por objeto la explotación de los bienes y derechos patrimoniales, está sometido como regla a las normas del Derecho privado. No obstante, la servicialidad objetiva del interés general con que debe actuar la Administración ( artículo 103.1 de la CE) impone ciertas cautelas competenciales y procedimentales, así como algunos límites, que vienen impuestos por el Derecho administrativo. En este aspecto, el régimen jurídico general del patrimonio del sector público estatal, del que forman parte los bienes y derechos patrimoniales ( artículos 3.1, 4 y 7.1 y 2 de la LPAP), se somete, de conformidad con el artículo 4.2.c) de la LGP 87), a su normativa específica, es decir, la de patrimonio. Así lo confirma también el artículo 7.3 de la LPAP, a cuyo tenor, «el régimen de adquisición, administración, defensa y enajenación de los bienes y derechos patrimoniales será el previsto en esta Ley y en las disposiciones que la desarrollen o complementen». Esta es, en consecuencia, la normativa de aplicación prioritaria.

En una primera aproximación pudiera parecer, siguiendo el tenor literal del precepto transcrito, que los aspectos relativos a la explotación no siguen este orden de prelación de fuentes y, más en concreto, que no se someten de forma prioritaria a los dictados de la LPAP y del RGLPAP toda vez que el artículo 7.3 de aquella únicamente se refiere al régimen de adquisición, administración, defensa y enajenación. Sin embargo, además de que la explotación de los bienes puede considerarse parte de su «administración» siempre que este término se entienda en sentido amplio, cabe sostener que la frase «adquisición, administración, defensa y enajenación» alude de forma analítica a la totalidad de los preceptos de la Ley, cualquiera que sea el aspecto relativo a los bienes y derechos patrimoniales que en ellos se regule y, por ende, también a su explotación88).

Por otra parte, el citado artículo 7.3, además de imponer la aplicación prioritaria de la legislación patrimonial, establece una suerte de doble supletoriedad diferente según la materia de que se trate. Así, en las cuestiones relativas a la competencia para adoptar los correspondientes actos y al procedimiento que ha de seguirse para ello, se aplica supletoriamente el resto del Derecho administrativo, mientras que en todos los demás aspectos el Derecho supletorio será el privado.

Esta regla se reitera en el artículo 110.1 de la LPAP respecto de todos los negocios patrimoniales del ámbito estatal, entre los que también se cuentan los relativos a la explotación de los bienes y derechos, como se demuestra por la directa y expresa remisión que a este precepto efectúa el artículo 106.2 de la LPAP89). En primer término, previene la aplicación prioritaria general de la Ley y su Reglamento. En segundo lugar, dispone una supletoriedad distinta para cada uno de los aspectos en que subdivide la materia; para la competencia y el procedimiento, la legislación de contratos de las Administraciones públicas90) y para todo lo demás, es decir, para los aspectos relativos a los efectos y extinción de los contratos, únicamente el Derecho privado. Obviamente la remisión a la legislación de contratos, que entonces lo era a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas91), ha de interpretarse ahora de conformidad con lo dispuesto en la nueva LCSP/2017 y, más concretamente, con su repetido artículo 9.1 que, como se dijo, deja expresamente a salvo de la exclusión que impone, «los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley». Y esto es justamente lo que aquí sucede. Otro tanto cabe afirmar en relación con las concesiones demaniales, respecto de las que el artículo 94 de la LPAP, con carácter básico, previene que «en ningún caso podrán ser titulares de concesiones sobre bienes y derechos demaniales las personas en quienes concurra alguna de las prohibiciones de contratar reguladas en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Cuando, posteriormente al otorgamiento de la concesión, el titular incurra en alguna de las prohibiciones de contratación se producirá la extinción de la concesión» 92). Remisión que ahora ha de entenderse efectuada al artículo 71 de la LCSP/2017.

En definitiva, este juego de reenvíos que la legislación patrimonial realiza a la de contratos, en tanto se refiere a supuestos incardinables en el apartado 1 del artículo 9 de la LCSP/2017, autorizaciones y concesiones demaniales y contratos de explotación de bienes patrimoniales, ha de reputarse plenamente vigente y aplicable.

Por su parte, el artículo 9.2 de la LCSP/2017, como se recordará, excluye de su ámbito de aplicación a «los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales […], que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial».

Por diferencia con los negocios del artículo 9.1, estos contratos patrimoniales se rigen por la LPAP y el RGLPAP (y en el ámbito autonómico y en el local por los preceptos básicos y de aplicación general de estas dos normas y por su normativa patrimonial propia), sin salvedad alguna. A ellos únicamente les resultan de aplicación los principios de la LCSP/2017 «para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse», tal y como, por otra parte, sucede con todos los negocios y contratos excluidos (artículo 4 de la LCSP/2017).

Se plantea aquí la cuestión de si, como quiere la legislación patrimonial estatal ( artículo 110.1 de la LPAP), lo que ha de aplicarse supletoriamente a estos contratos patrimoniales son las normas de la legislación de contratos aplicables a la entidad contratante según su naturaleza, así como sus principios para resolver dudas y lagunas, o bien únicamente estos últimos, como se desprende de la LCSP/2017. El carácter de lex posterior de esta última respecto de la LPAP permite sostener que el artículo 110.1 de esta ha sido objeto de modificación tácita por la primera de modo que la remisión a la legislación de contratos lo es únicamente a sus principios. Así lo ha interpretado también el Informe 4/2009, de 15 de abril, de la JCCA de Aragón93). En coherencia con esta interpretación, el citado RGLPAP contiene una regulación detallada de la competencia y los procedimientos administrativos para la adjudicación de los contratos patrimoniales (artículos 90 y siguientes).

Con todo, no dejan de plantearse dudas toda vez que la normativa patrimonial nada dispone, por ejemplo, en relación con las prohibiciones de contratar. ¿Cabría entonces celebrar un contrato patrimonial con una persona incursa en una de las prohibiciones para contratar con el sector público que se recogen en el artículo 71 de la LCSP/2017, como haber sido condenado por sentencia firme por delitos tales como terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, trata de seres humanos, etc. [apartado 1.a)], o que no se halle al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes [apartado 1.d)] o que esté incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos regulados en la legislación sobre conflictos de intereses o sobre incompatibilidades o tratarse de cargos electivos [apartado 1.g)]?

La respuesta debiera ser negativa. Así lo ha entendido la JCCA del Estado en su Informe 25/08, de 29 de enero de 2009. Este Informe, pese a reconocer que a estos contratos patrimoniales la legislación de contratos no les resulta de aplicación directa, afirma que «por vía de lo dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo [se refiere al artículo 4 de la LCSP/2007] cabe la posibilidad de continuar la aplicación cuando dispone que para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse se aplicarán los principios de esta Ley, consideración que aunque no se vincula a una norma concreta no impide encontrar en su articulado, como normas que como señala el artículo 1 tienen por objeto garantizar la aplicación de los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos con la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa». «Lo contrario nos llevaría a una conclusión absurda como es que una persona física o jurídica que conforme a lo dispuesto en los artículos 49 y 50 de la Ley de Contratos del Sector Público se encontrase en una situación de prohibición de contratar, por una interpretación rigurosa del artículo 4.1, letra p), podría sin límite ser adjudicatario de un contrato patrimonial al no aplicarse tal Ley, situación que no se producía durante la vigencia de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas al aplicarse la misma a tales supuestos. Es evidente que tal no ha sido la voluntad del legislador, lo que se deduce de lo dispuesto en el artículo 70 del Reglamento para la aplicación de la Ley de Patrimonio del Estado ». Concluye, pues, que el régimen jurídico aplicable a los procedimientos y formas de adjudicación de los contratos patrimoniales es el que resulta de las normas establecidas en la legislación patrimonial, «siendo de aplicación las normas sobre preparación y adjudicación de contratos de la Ley 30/2007, cuando las normas patrimoniales así lo expresen».

Y, sin embargo, lo cierto es que mientras el artículo 70, párrafo primero, del Reglamento de la Ley del Patrimonio de Estado de 1964 establecía que «están facultados para concertar con la Administración contratos para la explotación de los bienes patrimoniales del Estado, las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, que hallándose en plena posesión de sus capacidades jurídica y de obrar, asistidos en su caso de los medios legalmente previstos para suplir su falta, no estén comprendidas en alguno de los casos de excepción separados por la legislación general de contratos del Estado», hoy el artículo 79.1 del RGLPAP dispone únicamente que «la Administración General del Estado y sus organismos públicos podrán concertar negocios jurídicos de explotación de bienes y derechos con personas físicas o jurídicas que gocen de capacidad de obrar de acuerdo con lo previsto en el Código Civil », obviando, pues, toda referencia a las prohibiciones para contratar de la legislación de contratos.

En este sentido, el referido Informe de la JCCA de Aragón 4/2009, sostiene que los contratos patrimoniales ahora deben estar únicamente a lo que disponga la legislación patrimonial que nada dice sobre la aplicación a estos contratos de las causas de prohibición para contratar. En consecuencia, son de aplicación las normas del Derecho privado caracterizadas por la libertad de pactos. Con todo, tras reparar en los principios relativos a los bienes y derechos patrimoniales que con carácter básico consagra el artículo 8.1 de la LPAP (eficacia y rentabilidad, publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad, entre otros), concluye afirmando que sobre la base de ellos «no existe óbice jurídico para que, a través de los pliegos de condiciones que han de regir la adjudicación de estos contratos patrimoniales, se establezcan de forma motivada previsiones, a modo de supuestos de exclusión, equivalentes al cuadro de prohibiciones de la LCSP siempre que no resulten desproporcionadas, ni tengan por efecto una discriminación no justificada, y atiendan a la concreta naturaleza y características del contrato en particular así como a garantizar los principios de igualdad y objetividad en la concurrencia del procedimiento de adjudicación».

Por otra parte, el tenor literal de los artículos 7.3 y 110.1 de la LPAP prevé que a los efectos y extinción de los contratos privados se les aplique de modo supletorio únicamente el Derecho privado, lo que excluiría la aplicación supletoria previa de otras normas jurídico-administrativas. Sin embargo, como afirma Santamaría Pastor, aunque las normas administrativas que se aplicarán supletoriamente con carácter habitual serán las de competencia y procedimiento, no puede descartarse la aplicación de otras. En este aspecto, pone como ejemplos las de expropiación forzosa, cuando esta haya sido la forma de adquisición de un bien patrimonial (por ejemplo, a efectos de su reversión), las sancionadoras o la de contratos, cuando menos en lo que se refiere a los principios (artículo 4 de la LCSP/2017). Así las cosas, el citado autor concluye que la matización que los artículos 7.3 y 110.1 establecen carece de importancia94).

En cualquier caso, debe hacerse hincapié en que el artículo 110 de la LPAP consagra la teoría de los actos separables que determina una dualidad de régimen jurídico (apartado 195)) y, por consecuencia, de orden jurisdiccional competente, de modo que el enjuiciamiento de los actos que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato patrimonial se residencia en la jurisdicción contencioso-administrativa, mientras que las controversias que surjan entre las partes relacionadas con su ejecución y cumplimiento son competencia de la jurisdicción civil [ artículos 2.b) de la LJCA y 110.3 de la LPAP]96).

Conviene advertir, por último, que el artículo 110.2 de la LPAP impone la aplicación prioritaria, por delante incluso de la propia LPAP, con la salvedad de su artículo 147, de las normas de creación o estatutos de las entidades públicas empresariales y de los organismos públicos Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, en relación con el régimen de la preparación y adjudicación de los negocios jurídicos patrimoniales, así como con la competencia para adoptar los correspondientes actos.

En otro orden de consideraciones, el artículo 9.2 de la LCSP/2017, además de prever la exclusión de los contratos patrimoniales en los términos examinados, finaliza disponiendo que «en estos contratos solo podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1.ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas no es superior al 50 por 100 del importe total del negocio y, a su vez, mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 34.2». Como puede observarse, este precepto, en aparente contradicción con el artículo 18 de la LCSP/2017, que para determinar el régimen jurídico aplicable a la preparación y adjudicación de los contratos mixtos atiende al carácter de la prestación principal, tiene en cuenta la importancia económica de la prestación, si bien junto con otros requisitos. En efecto, el artículo 9.2 permite incluir en los contratos patrimoniales, excluidos de la legislación de contratos, prestaciones propias de los contratos típicos que esta regula (por ejemplo, de un contrato de obras). Pero para ello exige que el valor estimado de tales prestaciones no supere el 50% del importe total del negocio y que, al propio tiempo, mantengan con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 34.2 de la LCSP/2017. Este último precepto requiere que dicha vinculación sea directa y que la complementariedad exija su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio de la entidad contratante.

En definitiva, si se cumplen los requisitos de vinculación y complementariedad, que, por otro lado, impone a todos los contratos mixtos el artículo 18.1, pfo. 2.º de la LCSP/2017, y el valor estimado de las prestaciones contractuales típicas no supera el 50% del importe total del negocio patrimonial, este podría quedar excluido de la legislación de contratos y regirse entonces por la legislación de patrimonio.

Pero una interpretación conjunta de ambos preceptos, artículo 9.2 y artículo 18.2, lleva a concluir, primero, que si las prestaciones son separables, es decir, si no se cumplen los requisitos de vinculación y complementariedad, no se da la exclusión del negocio y si aun así se decide celebrar un único contrato debe aplicarse la LCSP/2017 [artículo 18.2.b)]. Pero si se dan todos los requisitos que contempla el artículo 9.2, para determinar su régimen jurídico aún ha de atenderse al carácter de la prestación principal, como exige el artículo 18.2.a), pues bien puede suceder, como pone de relieve la jurisprudencia del Tribunal de Justicia examinada al inicio de este trabajo97), que la cuantía de la prestación contractual típica no supere el 50% del importe total del negocio y, sin embargo, le corresponda el carácter de prestación principal, en cuyo caso ha de aplicarse necesariamente la LCSP/2017.