Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 80

En segundo lugar, el artículo 2.1 de la LCSP/2017 limita su ámbito de aplicación únicamente a los contratos que tengan carácter oneroso. En este caso, a diferencia de lo que ocurre actualmente con el TRLCSP, la nueva Ley sí que nos define legalmente qué debemos entender cómo tales, cuando afirma «Se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta».

A nuestro entender, y aunque quizá pueda pasar desapercibida, ésta es una novedad importante que, en función de cómo sea interpretada, puede tener transcendencia mucho más allá de la figura de los convenios administrativos. Y es que, como puede observarse, la LCSP/2017 fija un concepto propio de onerosidad en los contratos del sector público –no previsto expresamente en las Directivas europeas– y opta por una noción notablemente restrictiva. Así, la onerosidad no exige solamente que el contrato suponga un sacrificio o interés económico para las dos partes contratantes, es decir, que haya un intercambio de prestaciones patrimoniales entre las partes37), sino que, además, debe suponer necesariamente un beneficio económico –directo o indirecto– para el contratista. Si el contrato no da lugar a un beneficio económico para el contratista, entonces, éste no podrá ser calificado jurídicamente como oneroso y, en consecuencia, quedará automáticamente fuera del ámbito de aplicación de la legislación de contratos del sector público (exart. 2.1LCSP/2017).

En nuestra opinión, esta definición legal del requisito de la onerosidad puede plantear algunas dudas significativas. La primera consistiría en interpretar correctamente su significado: ¿a qué se refiere la LCSP/2017 cuando habla de «beneficio económico»?

En el ámbito empresarial normalmente se utiliza esta expresión para referirse a la diferencia entre los costes en los que se incurre durante la producción de un bien o prestación de un servicio y el ingreso total que se obtiene por dicha venta o prestación. Por lo tanto, el cálculo del beneficio económico nos vendría dado por el análisis de los costes y los beneficios.

Si trasladamos estas ideas al ámbito contractual, podríamos entender que cuando el artículo 2.1 de la LCSP/2017 utiliza la expresión «beneficio económico» se refiere también a la obtención de una ganancia económica –un beneficio– por parte del contratista, es decir, que los costes totales que se generan con la ejecución del contrato son inferiores a los ingresos percibe el contratista por la realización de dicho encargo.

Si esto es así, la segunda pregunta que puede planteársenos guarda relación con la forma de obtención de dichos beneficios. Como ya hemos apuntado, el artículo 2.1 de la LCSP/2017 permite que el beneficio económico pueda obtenerse «de forma directa o indirecta». Desde un punto de vista amplio, los beneficios económicos directos podrían ser, en nuestra opinión, aquellos que guardan una relación inmediata con el desarrollo de la actividad contractual. Ahora bien, ¿cuáles serían los posibles beneficios económicos indirectos?

En este punto creemos que la LCSP/2017 debiera haber sido más explícita, pues utiliza un concepto –de origen económico– que no tiene una definición precisa en el ámbito jurídico38). De ahí que la aplicación práctica de este precepto pueda generarnos numerosos interrogantes. Por ejemplo, ¿cómo se concretan e imputan dichos beneficios al contratista? ¿Podrían considerarse como un beneficio indirecto conceptos intangibles –pero quizá susceptibles de valoración económica– como la mejora de la reputación u otros beneficios estratégicos? ¿Es la mejora de la eficiencia o la eficacia en la actuación administrativa un beneficio económico indirecto? ¿La mera reducción de los costes en el ejercicio de una determinada actuación administrativa puede considerarse un beneficio económico indirecto?

Por otro lado, y desde un simple punto de vista conceptual, si tenemos en cuenta que anteriormente hemos afirmado que los convenios interadministrativos se configuran normativamente como negocios jurídicos voluntarios, en los que las entidades públicas participantes se sitúan formalmente en una posición jurídica de igualdad [ art. 140.1 d) LRJSP] podríamos también preguntarnos: ¿quién debe considerarse como contratista a efectos del artículo 2.1 de la LCSP/2017?

En cualquier caso, más allá de estas cuestiones interpretativas generales, creemos que la definición prevista por la LCSP/2017 puede resultar especialmente controvertida por cuanto parece chocar frontalmente con la lectura que, hasta ahora, el TJUE ha venido realizando del requisito de la onerosidad de los contratos públicos previsto por las Directivas europeas. En efecto, el Tribunal –por ejemplo, en la Sentencia de 25 de marzo de 2010, asunto C-451/08, Helmut Müller GbmH (F.J. 48)– ha interpretado la onerosidad de una forma amplia, considerando que lo que se exige para que pueda hablarse de la existencia de un contrato público de carácter oneroso es que exista un intercambio de prestaciones entre las partes, esto es que el poder adjudicador reciba una prestación a cambio de una contraprestación39). De esta manera, a juicio del TJUE, el carácter sinalagmático de la relación obligatoria se convierte en un elemento esencial del concepto contrato público.

De hecho, a diferencia de lo que prevé la LCSP/2017, en algunas ocasiones el TJUE ha declarado, de forma expresa, no solo que la ausencia de beneficio económico para el contratista no convierte en gratuito el acuerdo contractual40); sino también que el contrato tampoco pierde su carácter oneroso por el simple hecho que su retribución se limite solamente al reembolso de los gastos realmente soportados por la realización de la prestación acordada41).

Y es que para el TJUE, sin perjuicio de lo que diremos más adelante, el carácter oneroso que las Directivas exigen a la institución contractual no debe confundirse con la existencia de una finalidad de lucro por las partes contratantes. Como ha puesto de relieve, por ejemplo, la STJUE de 23 de diciembre de 2009, asunto C-305/2008, Consorzio Nazionale Interuniversitario para le Scienze, se entiende que bajo el concepto de operador económico utilizado por las Directivas europeas pueden incluirse organismos la finalidad principal de los cuales no sea la obtención de un lucro ni tan siquiera la actuación en el mercado, como pueden ser las universidades o los centros de investigación (FJ. 30).

Aunque es verdad que nuestros gestores públicos no son habitualmente conscientes de ello, esta interpretación amplia del requisito de la onerosidad efectuada por el TJUE supone que muchos de los convenios celebrados por nuestras administraciones –especialmente aquellos que suponen la prestación de una asistencia activa de una entidad pública respecto otra, que, a su vez, se compromete a retribuir los gastos ocasionados con dicha actuación42)– puedan configurarse realmente como un negocio jurídico de carácter oneroso a efectos de las Directivas europeas. Y es que nos encontraríamos ante un supuesto típico en el que dos personas jurídicamente diferenciadas se comprometen a realizar una actuación material –asumiendo un sacrificio patrimonial– que se explica, y justifica inmediatamente en atención a la contraprestación que se recibe de la otra parte.

Sin embargo, a partir de la nueva redacción de la LCSP/2017 esta situación podría verse notablemente modificada. Como ha quedado dicho, con la entrada en vigor del artículo 2.1 de la LCSP/2017, para poder calificar jurídicamente como oneroso un contrato público ya no será suficiente el simple intercambio de prestaciones patrimoniales equivalentes entre las partes –por ejemplo, a través de la compensación de los costes derivados de la ejecución del convenio– sino que, en todo caso, deberá acreditarse que el «contratista» obtiene un beneficio económico (directo o indirecto). Si no se produjera tal circunstancia, entonces el negocio jurídico celebrado debería calificarse como gratuito y, por lo tanto, quedaría excluido del ámbito material de aplicación de la legislación de contratos del sector público.

En este sentido, y como apuntábamos anteriormente, si tenemos en cuenta que la obtención de un beneficio económico no constituye, en sí mismo, un principio de actuación de nuestras administraciones públicas ( art. 103.1 CE), la aplicación práctica del artículo 2.1 de la LCSP/2017 se nos antoja problemática. Es más, si partimos del tenor literal del artículo 48.6 de la LRJSP –que prevé que las aportaciones financieras que realicen los firmantes de un convenio «no podrán ser superiores a los gastos derivados de la ejecución del convenio»– podríamos preguntarnos ¿Realmente puede pactarse un beneficio económico para una de las partes en un convenio?