Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 73

La exclusión de los convenios interadministrativos o celebrados con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado, así como la de las encomiendas de gestión se prevé en el artículo 6 de la LCSP/2017, supuestos todos ellos que serán objeto de análisis detenido en otro capítulo de esta misma obra. Baste, pues, en este momento con indicar que en relación con los convenios interadministrativos la exclusión exige el cumplimiento de cuatro condiciones: a) que su contenido [no ya su naturaleza98), como decía el artículo 4.1.c) del TRLCSP/2011] no esté comprendido en el de los contratos regulados en la LCSP/2017 o en normas administrativas especiales; b) que las entidades intervinientes no tengan vocación de mercado, es decir, que realicen en el mercado abierto menos del 20% de las actividades objeto de la colaboración; c) que el convenio establezca o desarrolle una cooperación con la finalidad de garantizar que los servicios públicos se prestan de modo que se logren los objetivos que las entidades que forman parte del convenio tienen en común; y d) que el desarrollo de la cooperación se guía únicamente por consideraciones de interés público.

Por lo demás, el artículo 6.3 excluye las encomiendas de gestión cuya regulación se remite a la LRJSP (artículo 11), supuesto que distingue de los encargos a medios propios, personificados o no, que se regulan ahora con detalle en los artículos 30 a 33 de la LCSP/2017 y que tampoco tienen la consideración de contrato.

Se excluyen, asimismo, los negocios jurídicos y contratos de ámbito internacional, tales como los convenios entre Estados o con otros sujetos de Derecho internacional; los contratos sometidos a un régimen establecido en virtud de un instrumento jurídico, celebrado de conformidad con el TFUE, con Estados no miembros de la Unión, que cree obligaciones de Derecho internacional relativo a prestaciones necesarias para la ejecución conjunta de un proyecto; así como los contratos que deban adjudicarse conforme a un procedimiento de contratación específico establecido en virtud de normas de contratación aprobadas por una organización internacional que los financia íntegra o mayoritariamente (artículo 7 de la LCSP/2017).

Por su parte, el artículo 10 excluye los negocios y contratos del ámbito financiero, esto es, los contratos de servicios financieros relacionados con la emisión, compra, venta, o transferencia de valores o de otros instrumentos financieros en el sentido de la Directiva 2004/39 99). Llama poderosamente la atención que el precepto se remita expresamente a esta Directiva que ha sido derogada por la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE (artículo 94), cuyo plazo de transposición finalizó el 3 de julio de 2016 sin que hasta el momento de escribirse estas líneas se haya cumplido100). En cualquier caso, excluye también los servicios prestados por el Banco de España y las operaciones realizadas con la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y el Mecanismo Europeo de Estabilidad; así como los contratos de préstamo y operaciones de tesorería, estén o no relacionados con la emisión, venta, compra o transferencia de valores o de otros instrumentos financieros.

El artículo 11 de la LCSP/2017 excluye una serie de relaciones o negocios jurídicos de diversa índole que, como se dijo, no guardan conexión temática alguna que permita una mejor sistematización. Se excluyen, así, las relaciones de la Administración pública con sus empleados –funcionarios y laborales– o los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación101) y demás formas similares de resolución alternativa de controversias, toda vez que, aclara el considerando 24 de la Directiva 2014/24, tales servicios se prestan a través de órganos o personas acordadas o seleccionadas de un modo que no puede regirse por disposiciones sobre contratación.

No quedan excluidos, en cambio, los servicios jurídicos prestados en «un arbitraje o una conciliación celebrada en un Estado miembro, un tercer país o ante una instancia internacional de conciliación o arbitraje», así como el resto de los servicios jurídicos a que se refiere el artículo 10.d) de la DCP para excluirlos de su ámbito de aplicación. Aquí el legislador español se ha limitado a cumplir estrictamente lo que la DCP dispone declarando tales servicios jurídicos como no sujetos a regulación armonizada [artículo 19.2.e) de la LCSP/2017], por lo que sí se les aplica la ley de contratos española.

El artículo 11.2, por su parte, excluye las relaciones derivadas de la prestación de servicios públicos que la ciudadanía utiliza mediante el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general. Este supuesto está tomado literalmente de la ley anterior [artículo 4.1.b) del TRLCSP/2011] que solo regulaba los contratos de gestión de «servicios públicos», esto es, de aquellos servicios, como dispone ahora el artículo 284.2 de la LCSP/2017, respecto de los que previamente se ha establecido su régimen jurídico declarando «expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio». Toda vez que la nueva Ley regula tanto los contratos como las concesiones de servicios, tanto si son servicios públicos como si no lo son, también deberían quedar excluidas del ámbito objetivo de aplicación de la LCSP/2017 las relaciones jurídicas derivadas de la prestación de un servicio que carece de la calificación de servicio público.

El apartado 4 del mismo artículo excluye los supuestos en los que cualquier ente, organismo o entidad del sector público definido en el artículo 3.1 de la LCSP/2017 se obliga tanto a la entrega de bienes o derechos, como a la prestación de servicios. Es decir, se trata de contratos, como observa el Informe de la JCCA de Aragón 1/2013, de 23 de enero, en los que corresponde la materialización de la prestación o la ejecución de su objeto al sector público, mientras que el adquirente de los bienes o receptor de los servicios no formará parte de dicho sector. Si, por el contrario, el adquirente de los bienes o receptor de los servicios también pertenece al sector público, lógicamente, como señala el precepto, entrarán en juego las reglas contenidas en la LCSP/2017 en atención a este último. Ahora bien, no es posible extender la aplicación del precepto –y su consiguiente exclusión de la aplicación de la Ley– a las contrataciones que la entidad pública precisa concertar para realizar la prestación del servicio. Esta «deberá aplicar en la contratación de las mismas el régimen jurídico contractual que le sea consustancial, sin que la condición a su vez de contratista en este caso pueda alterarlo. Aplicará el TRLCSP si la prestación que contrata se corresponde con el ámbito material del TRLCSP, y el contrato tendrá el régimen jurídico que corresponde a la naturaleza del organismo, en relación con el ámbito subjetivo de la norma». Ello es así, aclara el Informe, porque, como ya se ha insistido, los supuestos de exclusión deben interpretarse de forma estricta, para lo que el Tribunal de Justicia «recomienda una atención especial en lo referente a la aplicación de las excepciones o exclusiones al régimen de la norma comunitaria».

El apartado 5 del artículo 11 se limita a recoger de forma casi literal la exclusión realizada por el artículo 10.j) de la Directiva 2014/24, relativa a los contratos adjudicados por un partido político que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas, incluidos en los códigos CPV 79341400-0, 92111230-3 y 92111240-6. Sin embargo, el precepto español presenta un importante matiz pues mientras la Directiva ciñe la exclusión a los contratos que se celebren en el contexto de una campaña electoral, la LCSP/2017 no lo hace y, por tanto, los excluye todos con independencia de que se celebren o no en relación con una campaña electoral concreta102).

La última de las exclusiones del artículo 11 hace referencia a la prestación de servicios sociales por entidades privadas cuando se realiza sin necesidad de celebrar un contrato público, a través, entre otros medios, de la simple financiación de los servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, y se garantice una publicidad suficiente, así como el cumplimiento de los principios de transparencia y no discriminación. Se trata de excluir del ámbito de la LCSP/2017 varias situaciones no contractuales que se dan en el ámbito socio-sanitario y educativo con personas con o sin ánimo de lucro. El supuesto ha sido admitido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Así, la STJ 399/2016, Dr. Falk Pharma 103) afirma que «no constituye un contrato público a los efectos de dicha Directiva un sistema de acuerdos […], mediante el cual una entidad pública pretende adquirir bienes en el mercado contratando, a lo largo de toda la vigencia de dicho sistema, con todo operador económico que se comprometa a suministrar los bienes de que se trate en condiciones preestablecidas, sin llevar a cabo una selección entre los operadores interesados y permitiéndoles adherirse a dicho sistema durante toda la vigencia de este». Y no lo es porque, entre otras razones, uno de los elementos del concepto de contratación ( artículo 1.2 de la Directiva 2014/24) es la elección por parte del poder adjudicador del operador económico del que va adquirir, mediante un contrato público, las obras, suministros o servicios objeto de dicho contrato, lo que aquí no se produce.

Con todo, también matiza el Tribunal que si el sistema establecido presenta un interés transfronterizo cierto, debe concebirse y organizarse de conformidad con las normas fundamentales del TFUE, en particular con los principios de no discriminación y de igualdad de trato entre los operadores económicos, así como con la obligación de transparencia derivada de ellos (apartado 47).

Por último, el artículo 310 de la LCSP/2017 recoge una exclusión más relacionada esta con la contratación para actividades docentes en centros del sector público, tales como cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de las Administraciones públicas, seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o similares, realizadas por personas físicas. A este tipo de actividades no le son de aplicación las normas de la LCSP/2017 relativas a la preparación y adjudicación del contrato.