Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 70

Apunta Blanquer Criado que la contratación en el ámbito de la defensa puede ser la primera manifestación histórica de la celebración de negocios de carácter oneroso por el Estado; su objeto consistía en la construcción de murallas y otras obras defensivas, el avituallamiento de la tropa o el suministro de armamento8).

La importancia del sector se mantiene inalterada hasta nuestros días dada la directa relación de la defensa nacional con la soberanía del Estado, lo que unido a la necesidad de crear, preservar y potenciar una industria nacional de defensa, asegurar el mantenimiento de los secretos militares, así como garantizar el efectivo cumplimiento y sin interrupción de los contratos, justifica la necesidad de un régimen de contratación distinto del general.

Por otro lado, los gastos de defensa suponen un volumen muy importante de recursos públicos9), lo que resulta especialmente relevante habida cuenta de la importancia de la industria militar para la innovación y el desarrollo de tecnologías punteras que pueden ser posteriormente transferidas para usos civiles10). Se estima que en 2014 la industria europea de defensa supuso un volumen de negocios de 97.300 millones de euros, 500.000 puestos de trabajo directos y 1,2 millones indirectos11).

Pero la mencionada ligazón de la seguridad y defensa a la soberanía nacional y su consideración como sectores sensibles, hace que dicho gasto se halle fragmentado en 27 partes lo que, desde una perspectiva global europea, constituye sin duda una mala planificación. Los argumentos a favor de una mayor cooperación en seguridad y defensa en la UE son bien sólidos, toda vez que las amenazas a las que se enfrenta la Unión no respetan las fronteras nacionales y su magnitud crece. Además, una defensa europea sólida requiere también de una industria europea de defensa sólida.

Pero el fraccionamiento del sector y la existencia de 27 mercados cerrados o cuasi cerrados con escasa competencia produce como resultado un gasto público con muy bajos niveles de eficiencia y eficacia12). La Comisión Europea estima que la falta de cooperación entre los Estados miembros en este ámbito supone un sobrecoste aproximado de entre 25.000 y 100.000 millones de euros. El 80% de los contratos públicos y más del 90% de la investigación y la tecnología se gestionan sobre una base nacional, lo que redunda en una ineficiencia del 30% en los gastos anuales de defensa, porcentaje que se estima podría ahorrarse mediante la puesta en común de la contratación pública13). Añádase a ello la continua reducción de los presupuestos de defensa (de 2001 a 2010 los gastos de defensa de la UE disminuyeron de 251.000 millones de euros a 194.000 millones) a la par que aumentan los costes derivados, entre otros aspectos, del incremento de la complejidad tecnológica de los equipos de defensa.

Como afirma la Comisión, «esta situación requiere una reorientación de las prioridades. Si resulta difícil aumentar el gasto, es imprescindible gastar mejor, y hay un margen importante para ello»14). En este sentido, eliminar el fraccionamiento del mercado, que conduce a una duplicación innecesaria de las capacidades, los organismos y los gastos, mediante la creación gradual de un mercado europeo de equipos de defensa reduciría la burocracia, fomentaría la innovación y limitaría la duplicación de los programas y la investigación en este campo.

Desde la Unión Europea se propugna, pues, la armonización de las actuaciones de los distintos Estados miembros en materia de seguridad y defensa, así como la creación de un mercado abierto y competitivo a nivel europeo que redunde en una mayor eficiencia del gasto público dedicado a estos sectores. Pero dicho mercado europeo ha de conjugarse equilibradamente con la salvaguarda de los intereses nacionales que no cabe desconocer, puesto que una apertura incontrolada podría resultar perjudicial para el sector industrial y tecnológico de la defensa española y, en particular, para las PYME que podrían llegar a desaparecer.

La situación descrita ha venido amparada, y aún favorecida, por la sistemática negativa de los Estados miembros a aplicar las normas europeas sobre contratación pública en los sectores de la defensa y la seguridad, amparándose especialmente en la excepción que prevé el artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)15).

En consecuencia, para lograr un mercado común europeo en este ámbito es preciso contar con un marco normativo claro y adaptado a las necesidades del sector, pues se estima inadecuada la aplicación de las normas generales sobre contratación del sector público. La inadecuación deriva de que los contratos de los sectores de la defensa y la seguridad se caracterizan por sus particulares exigencias en términos de complejidad, o de seguridad de la información o del abastecimiento, exigencias cuya satisfacción suele requerir intensas negociaciones durante el procedimiento de adjudicación de los contratos.

Tal inadecuación es la que justifica, por un lado, el amplio abanico de exclusiones de esta normativa que se contiene en las Directivas 2014/24 y 2014/23 que incorpora el artículo 5 de la LCSP/2017, exclusiones que exceden de lo previsto en el artículo 346 del TFUE; y, por otro, la promulgación de la Directiva 2009/81/CE sobre contratos públicos de seguridad y defensa16), transpuesta al ordenamiento español por la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y la seguridad (en adelante, LCSPDS).

Comienza el referido artículo 5 de la LCSP/2017 excluyendo de su ámbito de aplicación los convenios incluidos en el artículo 346 del TFUE (antiguo artículo 296 TCE) que se concluyan en el sector de la defensa y la seguridad. No se trata de una simple exclusión de la ley general con reenvío a la ley especial, es decir, a la citada LCSPDS, pues esta última también excluye de su ámbito de aplicación los «contratos que de regirse por la presente Ley, […] conforme al artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, pudieran resultar perjudicados los intereses esenciales de la Defensa o la Seguridad Nacional» [artículo 7.1.b) de la LCSPDS]. Al propio tiempo, el artículo 5.2, in fine, de la LCSP/2017, excluye también los contratos a los que no resulte de aplicación la LCSPDS.

En consecuencia, para determinar el alcance de la referida exclusión en materia de contratos públicos celebrados en el sector de la defensa es preciso analizar el artículo 346 del TFUE17), cuyo tenor literal es el siguiente:

«1. Las disposiciones de los Tratados no obstarán a las normas siguientes:

a) Ningún Estado miembro estará obligado a facilitar información cuya divulgación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad;

b) todo Estado miembro podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra; estas medidas no deberán alterar las condiciones de competencia en el mercado interior respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares.

2. El Consejo, por unanimidad y a propuesta de la Comisión, podrá introducir modificaciones en la lista, que estableció el 15 de abril de 1958, de los productos sujetos a las disposiciones de la letra b) del apartado 1».

Como bien se observa, el artículo transcrito supone una excepción a los principios que rigen el establecimiento del mercado interior único, a las libertades de circulación de bienes y servicios y a la supresión de obstáculos entre los Estados miembros. Y una excepción prevista en términos amplios por demás, que ha permitido en la práctica un uso indiscriminado justificado en una interpretación laxa del concepto jurídico indeterminado «intereses esenciales de la seguridad». De ahí que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en la interpretación del precepto, trate de poner coto a dicha práctica abusiva y parta de la afirmación categórica de que las excepciones a las libertades fundamentales deben ser objeto de interpretación estricta18). Se trata de evitar que la excepción prevista por el Tratado extienda sus efectos más allá de lo necesario para la salvaguarda de los intereses esenciales de la seguridad del Estado, de modo que solo puede reputarse legítima cuando sea el único medio idóneo para dicha protección19). Así se desprende, por otra parte, del artículo 15.2 de la Directiva 2014/24 cuando dispone que la misma no se aplicará a los contratos cuando la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado «no pueda garantizarse con medidas que supongan una menor injerencia»; y cita a título de ejemplo la imposición de requisitos destinados a proteger el carácter confidencial de la información proporcionada por el poder adjudicador en el procedimiento de adjudicación sometido a la Directiva.

La primera consecuencia es que no resulta suficiente la mera invocación de la protección de los intereses esenciales de la seguridad para adoptar las medidas que el Estado estime necesarias20). La segunda, que corresponde al Estado que invoca la excepción la carga de la prueba de su necesidad y proporcionalidad21). Como afirma el Tribunal de Justicia, el Estado miembro que alega que un determinado producto está comprendido en el ámbito de aplicación material del artículo 346.1.b), debe ser capaz de «demostrar la necesidad de recurrir a la excepción establecida en dicha disposición con el fin de proteger los intereses esenciales de su seguridad […]y si la necesidad de proteger tales intereses esenciales podría haberse satisfecho mediante un concurso, como el previsto en la Directiva»22).

Por otra parte, el empleo que el precepto hace del adjetivo «esenciales» subraya el carácter extraordinario de la excepción, lo que permite sostener que su aplicación únicamente cabe respecto de contratos que sean de la máxima importancia para la capacidad militar de los Estados miembros23).

En todo caso, el precepto examinado permite excepcionar lo dispuesto en la normativa general de contratación pública cuando, por una parte, resulta afectada la producción o el comercio de «armas, municiones y material de guerra» y, por otra, tales medidas resultan necesarias para la «protección de los intereses esenciales» de la seguridad del Estado. Se hace preciso concretar, pues, los productos a los que cabe conferir la condición de «armas, municiones y material de guerra»; a tal efecto, como se deriva del apartado 2 del artículo 346, habrá de estarse a la lista aprobada por el Consejo el 15 de abril de 195824). Pero deben cumplirse dos requisitos: que no se alteren las condiciones de competencia en el mercado interior respecto de los productos no destinados a fines específicamente militares, y que se trate de productos destinados a fines específicamente militares. De ello se deduce que la adquisición de equipos, cuya utilización para fines militares se considere poco cierta, deberá realizarse necesariamente mediante la aplicación de las normas de adjudicación de los contratos públicos.

Así, por ejemplo, el Tribunal de Justicia tiene establecido que el suministro de helicópteros a cuerpos militares con vistas a una utilización civil debe someterse a tales normas25). Es más, no cabe invocar el artículo 396 con motivo de la compra de un material que tiene ciertamente aplicaciones civiles indudables y «posiblemente una finalidad militar»26). Y aun cuando el producto a adquirir corresponda a alguna de las categorías materiales de la citada lista del Consejo, «en el supuesto de que existan aplicaciones técnicas de carácter civil ampliamente similares, solo puede considerarse destinado a fines específicamente militares si tal uso es no solo aquel al que pretende destinarlo el órgano de contratación, sino también, el que se desprende de características propias de un equipo especialmente concebido, desarrollado o modificado sustancialmente para tales fines»27). Se exige, pues, que el producto tenga objetivamente un carácter específicamente militar.

Por su parte, el considerando 10 de la Directiva 2009/81 matiza que el término «equipo militar», que define por referencia a los productos incluidos en la repetida lista del Consejo, abarca también productos inicialmente diseñados para uso civil, pero que con posterioridad han sido adaptados a fines militares para su utilización como armas, municiones o material de guerra. En este sentido, concluye la STJ 324/2012 que el artículo 396 solo permite adjudicar un contrato público del sector de la defensa al margen de la normativa general de contratación pública para adjudicar un material destinado a fines específicamente militares pero que «puede igualmente tener aplicaciones civiles esencialmente similares, si, por sus características propias, ese material puede considerarse especialmente concebido y desarrollado, incluidas, en consecuencia, las modificaciones sustanciales, para tales fines»28). Por tanto, si el material de que se trata es susceptible de doble uso civil y militar, no basta con que se destine a fines específicamente militares; se exige, además, que esté especialmente concebido y desarrollado, inicial o posteriormente, para dichos fines.

Volviendo al artículo 5.1 de la LCSP/2017 ha de matizarse que, a pesar de sus términos imperativos –«quedan excluidos»– que no parecen admitir la aplicación de la Ley a los convenios incluidos en el ámbito del repetido artículo 346 del TFUE, más allá de sus principios para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse, nada debería impedir al órgano de contratación optar por la aplicación de la LCSP/2017 al específico contrato de que se trate. Es decir, ante una prestación relacionada con los sectores de la defensa y la seguridad que conforme al artículo 5.1 estaría excluida, el órgano de contratación puede lícitamente elegir aplicar los procedimientos y régimen jurídico de la LCSP/2017 que corresponda en función del objeto y de la entidad contratante. Así lo ha afirmado el Tribunal General de la Unión Europea en su STG 323/2013, Portugal/Comisión: «El artículo 296 CE, apartado 1, letra b), no obsta a que los Estados miembros que tengan la intención de adquirir equipos militares comprendidos dentro del ámbito de aplicación de dicha disposición decidan, no obstante, someterse a los procedimientos comunes de adjudicación de contratos públicos»29).

Nótese que la Directiva 2014/24 diferencia entre «exclusiones», a las que dedica la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I (artículos 7 a 12), de las que seguidamente denomina «situaciones específicas», Sección 4.ª, entre las que incluye las relativas a la contratación que implique aspectos de seguridad o defensa (artículos 15 a 17). En este tipo de «situaciones específicas» no se trataría de una propia y plena exclusión que impida aplicarles en ningún caso la normativa general de contratación (más allá de sus principios para colmar lagunas y resolver dudas), sino al contrario, de supuestos sometidos a dicha normativa general de forma limitada. En este sentido, nada impide que pueda aplicarse a los mismos esta normativa más allá de lo previsto por la propia Directiva. El que el legislador español no haya distinguido entre unos y otros supuestos y los trate todos como si fueran verdaderas exclusiones no impide la conclusión apuntada puesto que la LCSP/2017 ha de interpretarse, en todo caso, de conformidad con las Directivas y de modo que se preserve su efecto útil.

El apartado 2 del artículo 5 de la LCSP/2017 excluye de su ámbito de aplicación también los contratos de obras, suministro y servicios en los sectores de la defensa y la seguridad comprendidos en el ámbito de aplicación de la LCSPDS, así como los contratos que esta excluye. En este sentido, el artículo 2 de la LCSPDS, dispone su aplicación a los contratos relacionados con las actividades de la defensa y de la seguridad pública, cualquiera que sea su valor estimado, que tengan por objeto el suministro de equipos militares, incluidas las piezas, componentes y subunidades de los mismos; el suministro de armas y municiones destinadas al uso de las Fuerzas, Cuerpos y Autoridades con competencias en seguridad; el suministro de equipos sensibles, incluidas las piezas, componentes y subunidades de los mismos; obras, suministros y servicios directamente relacionados con los equipos, armas y municiones para el conjunto de los elementos necesarios a lo largo de las posibles etapas sucesivas del ciclo de vida de los productos; así como obras y servicios con fines específicamente militares u obras y servicios sensibles.

Todos estos supuestos constituyen ámbitos excluidos de la LCSP/2017 e incluidos en la LCSPDS. No obstante, esta última Ley no lleva a cabo una regulación completa y acabada de los aspectos a los que se refiere, por lo que su artículo 4.1 dispone la aplicación supletoria de la normativa general de contratación (Ley y reglamentos) a la preparación, selección y adjudicación de los contratos enumerados en el artículo 2 de la LCSPDS. Hasta ahora esta aplicación supletoria no planteaba problemas toda vez que ni la LCSP/2007, ni el TRLCSP/2011, excluían de su ámbito de aplicación los contratos regulados por la LCSPDS. Al propio tiempo, la disposición adicional 21.ª del TRLCSP/2011 contemplaba expresamente su aplicación supletoria respecto de la LCSPDS30). Pero la nueva LCSP/2017 sí determina tal exclusión, sin disponer nada sobre su propia aplicación supletoria en estos casos, por lo que podría interpretarse que todas las remisiones hechas por la LCSPDS, por aplicación del aforismo jurídico lex posterior derogat anterior, quedan ahora sin efecto alguno, lo que plantearía no pocos problemas de aplicabilidad de la misma, máxime si se tiene en cuenta que como el propio Preámbulo afirma, la LCSPDS «lejos de establecer un régimen de ruptura con la ley que rige con carácter general la contratación de los entes públicos, pretende enlazar directamente con ella y de esta forma extender la vigencia de los principios que la inspiran también al ámbito de la defensa y la seguridad». Además, habría que concluir que los contratos celebrados en este ámbito no son administrativos, por lo que salvo las reglas de subcontratación, sus efectos, cumplimiento y extinción habrían de regirse por el Derecho privado. Nada de esto parece que haya estado en la voluntad del legislador. El problema, a mi juicio, se resuelve realizando una interpretación del artículo 5 de la LCSP/2017secundum Directiva, que permita interpretar, como se dijo, que no se trata de una verdadera y propia exclusión, sino de una limitación de la exigencia de aplicar en este sector la LCSP/2017, por lo que ningún obstáculo cabe oponer al mantenimiento de las mencionadas remisiones. Ello sin perjuicio de la necesaria adaptación de la LCSPDS a la nueva Ley general, para aclarar aspectos tales como la pervivencia del contrato de colaboración público-privada al que se refiere aquella y que ahora desaparece en esta.

Por su parte, el artículo 7 de la LCSPDS excluye una larga lista de negocios jurídicos que, por lo dicho, son también negocios excluidos de la LCSP/2017. El objeto de algunos de estos supuestos coincide con el de las concesiones de obras y concesiones de servicios que excluye el artículo 5.2, pfo. 2.º de la LCSP/2007, exclusión que, por tanto, alcanza también a la LCSPDS:

a) Contratos con procedimiento de adjudicación específico regulado por un instrumento de Derecho internacional;

b) contratos del artículo 346 del TFUE;

c) contratos destinados a actividades de inteligencia o contrainteligencia;

d) contratos (y concesiones) adjudicados en el marco de un programa de cooperación en el que participen dos o más Estados miembros, basado en la investigación y el desarrollo de un nuevo producto;

e) contratos (y concesiones) que se adjudiquen en un tercer Estado no miembro a un empresario situado en la zona de operaciones, para efectuar compras, cuando las Fuerzas Armadas estén desplegadas fuera del territorio de la Unión;

f) contratos cuyo por objeto sea la adquisición o el arrendamiento de terrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles, o relativos a derechos sobre estos bienes;

g) contratos (y concesiones) a celebrar entre el Gobierno de España y otro Gobierno y que tengan por objeto: el suministro de equipo militar o equipo sensible, trabajos y servicios ligados directamente a tales equipos, trabajos y servicios con fines específicamente militares, o las obras y los servicios sensibles.

h) servicios de arbitraje y de conciliación;

i) servicios financieros, exceptuando los servicios de seguro;

j) contratos de trabajo

k) servicios de investigación y desarrollo distintos de aquellos cuyos beneficios pertenezcan exclusivamente al órgano de contratación para su utilización en el ejercicio de su actividad, siempre que el órgano de contratación remunere totalmente la prestación del servicio (es decir, contratos de compra pública precomercial, como se dirá en el siguiente apartado de este trabajo).

Por lo que se refiere a los contratos mixtos, esto es, contratos que junto con aspectos de seguridad o defensa excluidos de la LCSP/2017 presenten también aspectos sometidos a esta Ley, el artículo 5.3, por un lado, permite al órgano de contratación optar entre adjudicar un único contrato o adjudicar cada aspecto separadamente por cada una de las distintas prestaciones. Por otra parte, si opta por un único contrato este se entenderá excluido de la LCSP/2017 y se regirá bien por la LCSPDS, bien por sus normas especiales (artículo 7.3 de la LCSPDS), para lo cual únicamente se prevé como requisito que la opción por un único contrato no se ejerza con el objetivo de excluir el contrato o contratos del ámbito de aplicación de la LCSP/2017. A esta cuestión se refieren los artículos 16 de la Directiva 2014/24 y 21 de la Directiva 2014/23 mediante una regulación bastante más prolija. En efecto, este artículo permite expresamente que la opción aludida entre adjudicar varios contratos o uno solo se tome «cuando distintas prestaciones de un contrato público determinado sean objetivamente separables». Dicho en otros términos, aun cuando las prestaciones resulten objetivamente separables, el poder adjudicador tiene la facultad de adjudicar un único contrato; o lo que es lo mismo, se adjudica un único contrato cuando podrían adjudicarse dos o más separadamente, cada uno con su régimen jurídico adaptado a la prestación concreta. Tomada la decisión de adjudicar un único contrato, este quedará excluido de las Directivas generales tanto si el motivo es que contiene prestaciones relativas a la defensa y seguridad a las que resulta de aplicación el artículo 346 del TFUE, como si les son de aplicación la Directiva 2009/81. Pero en todos los supuestos a la decisión de adjudicar un solo contrato se le exige el cumplimiento de dos condiciones: a) que «se justifique por razones objetivas»; y b) que no se adopte «con el fin de excluir contratos de la aplicación» de las Directivas 2014/24, 2014/23 o 2009/81.

Con todo, el artículo 4 de la LCSPDS sí recoge este mismo conjunto de reglas en sus apartados 2 a 4 respecto de los contratos mixtos con prestaciones sometidas a la LCSPDS y prestaciones sujetas a la LCSP/2017 o a la Ley 31/2007 31), así como de aquellos otros contratos mixtos formados por prestaciones de la LCSPDS con otras excluidas tanto de esta, como de la LCSP/2017 y de la Ley 31/2007.

En cualquier caso, la Directiva 2014/24, en línea con cuanto se viene sosteniendo, insiste en «aclarar que no ha de impedirse a los poderes adjudicadores que elijan aplicar la presente Directiva a determinados contratos mixtos en lugar de aplicar la Directiva 2009/81/CE» (considerando 13, in fine). Puede optarse, pues, si la entidad contratante lo estima oportuno por aplicar la normativa general de contratación, lo que deja bien claro que la exclusión no es propiamente tal, sino una habilitación para no aplicar la normativa general.

Finalmente, quedan excluidos también de la LCSP/2017 los contratos y convenios celebrados en los sectores de la defensa o de la seguridad que deban adjudicarse por un procedimiento de adjudicación específico establecido: por un convenio internacional con uno o varios Estados no miembros de la UE relativo a prestaciones necesarias para la explotación o desarrollo conjunto de un proyecto por los Estados firmantes; por un convenio internacional relativo al estacionamiento de tropas; por normas de contratación establecidas por una organización internacional o institución financiera internacional, cuando estas financien total o mayoritariamente el contrato.