Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 68

La legislación administrativa de contratos no ha pretendido nunca disciplinar la totalidad de las relaciones jurídicas en las que, con la participación de una Administración pública –ahora, de un sujeto del sector público–, se da un cierto grado de bilateralidad y carácter oneroso, características a las que responden las relaciones jurídicas que sí regula aquella. La razón estriba en que se trata de relaciones con una naturaleza y contenido distinto respecto de las categorías contractuales tipificadas, ya sea por su carácter peculiar, ya sea porque constituyen excepciones fundadas en otros sectores del ordenamiento, lo que impide someterlas a una misma ordenación jurídica.

Así, el artículo 6 del Real Decreto de 27 de febrero de 1852 ya disponía que «quedan exceptuados de las solemnidades de las subastas y remates públicos: 9.º Los contratos en que la seguridad del Estado exija garantías especiales o gran reserva por parte de la Administración». No se trata propiamente de una completa exclusión de la aplicación de la norma a tales contratos, sino de la inaplicación de sus reglas esenciales. Como expresa su Exposición de Motivos, hay «contratos en que no cabe licitación de ninguna especie sin riesgo para la seguridad o para los intereses del Estado... Y si bien tales contratos no han de estar sometidos a las solemnidades generales, no podrán llevarse a efecto sin que preceda un Real Decreto de autorización expedido con acuerdo del Consejo de Ministros».

Más de un siglo después, el artículo 18 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 dispuso que los contratos cuyo objeto no consista en la ejecución de obras, la gestión de servicios del Estado o la prestación de suministros al mismo se regirán por sus normas privativas. Y a título meramente ejemplificativo mencionaba como contratos excluidos los de compraventa de inmuebles, de muebles que no tengan la consideración de suministros, préstamo, depósito, transporte, arrendamiento, explotación patrimonial o laborales; relación que concluía con la locución «o cualesquiera otros», lo que deja bien a las claras el carácter de numerus apertus de la misma.

De manera análoga, tanto la LCAP/1995-2000, como la LCSP/2007-2011 tampoco abarcaron la totalidad de las relaciones jurídicas bilaterales de carácter oneroso de las que puede formar parte una Administración y los demás entes del sector público. Así, el artículo 4 del TRLCSP/2011 recoge de forma un tanto desordenada un amplio y heterogéneo elenco de supuestos excluidos. Así pues, todas estas relaciones jurídicas de carácter convencional se excluyen objetivamente de la aplicación de la legislación de contratos para quedar sometidas en primer término a sus normas especiales, aplicándoseles los principios de la legislación de contratos para resolver las dudas y lagunas que puedan presentarse.

El nuevo texto legal lleva a cabo una operación de exclusión de su ámbito objetivo de aplicación de similares características en sus artículos 4 a 11. Si bien se hace con una sistemática diversa respecto de la legislación anterior, mediante la agrupación en varios preceptos o artículos de supuestos que guardan entre sí puntos de conexión temática más o menos intensos, y un precepto final que engloba los supuestos más heterogéneos y por ello difícilmente sistematizables.

Obviamente el primer efecto de la exclusión de todos los supuestos contemplados se cifra, además de en dicha exclusión, en su sometimiento a la normativa sectorial o especial propia de cada sector, quedando la normativa de contratos públicos en principio relegada a la más simple función de resolución de las dudas y, como normativa supletoria para integrar sus eventuales lagunas, mediante la aplicación, no de sus reglas propiamente dichas, sino de sus principios. En efecto, el artículo 4 de la LCSP/2017, que encabeza la sección 2.ª, del capítulo I, del título preliminar, dedicada a los «negocios y contratos excluidos», dispone que «las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta sección quedan excluidos del ámbito de la presente Ley, y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse».

En definitiva, el nuevo texto legal, como sus predecesores, identifica el sector de las concretas y tasadas relaciones y negocios que excluye de su ámbito de aplicación, mejorando notablemente su sistemática al agruparlos temáticamente para facilitar su comprensión y manejo. Debe subrayarse que se trata de un elenco tasado1) que no admite, por tanto, ampliación alguna por vía interpretativa, por lo que cualquier supuesto distinto a los contemplados expresamente en la LCSP/2017 o no subsumible en uno de ellos, no podrá reputarse excluido. Así, por ejemplo, y sin perjuicio de algún otro supuesto al que se aludirá más adelante, la exclusión que el artículo 4.1.g) del TRLCSP/2011 hacía de los contratos de suministros relativos a actividades directas de los organismos de Derecho público dependientes de las Administraciones públicas, cuya actividad posea carácter comercial, industrial, financiero o análogo, si los bienes se adquieren con el propósito de devolverlos, con o sin transformación, al tráfico jurídico patrimonial, no se encuentra prevista en la LCSP/2017 y, por ende, ya no es de aplicación. La razón estriba en que se trata de un supuesto que no contemplan las Directivas de contratación pública, 2014/24 2), y de concesiones, 2014/233), que se transponen, como, por cierto, tampoco se preveía en la Directiva 2004/18 4).

En cualquier caso, el artículo 4 de la LCSP/2017 proclama que tales exclusiones no son absolutas pues, a la hora de resolver las eventuales dudas e integrar las lagunas que puedan presentarse, determina la aplicación de sus principios, principios que se enuncian en el artículo 1.1: libertad de acceso a las licitaciones; publicidad y transparencia de los procedimientos; no discriminación e igualdad de trato de los licitadores; estabilidad presupuestaria y control del gasto; integridad; eficiencia; definición previa de las necesidades a satisfacer; libre competencia; y selección de la oferta más ventajosa. Ello sin perjuicio de las «devoluciones» que, como se verá, realiza en ocasiones la normativa sectorial reguladora de los diversos negocios y contratos excluidos realiza a la legislación general de contratos públicos.

Todos los supuestos de exclusión tienen como característica o elemento común que son de interpretación estricta en un doble sentido5). Por un lado, a la hora de su determinación, toda vez que la LCSP/2017 procede a la transposición al Derecho interno de las Directivas de contratos y de concesiones ya citadas; por este motivo únicamente cabe excluir los casos que taxativa y expresamente se relacionan en ellas, como ya se ha indicado. Y en segundo lugar, a la hora de su aplicación, porque como se verá a lo largo del trabajo, se trata de excluir contratos, negocios o relaciones de las reglas generales de contratación europeas y españolas, reglas cuyo efecto útil podría verse seriamente comprometido. En efecto, como afirma el Informe 2/2016, de 25 de febrero, de la JCCA de Aragón, los negocios excluidos de la legislación de contratos no pueden justificar que una concreta prestación quede excluida del ámbito de aplicación si, por el objeto o la causa, se trata de un contrato público regulado ahora en los artículos 12 y concordantes de la LCSP/2017. Por tanto, conforme a los artículos 4 a 11 de la LCSP/2017, la posibilidad de acudir a alguno de los supuestos de negocios excluidos no puede ser utilizada para inaplicar las reglas de contratación si el objeto responde a uno de los contratos públicos típicos. Es necesaria, en definitiva, una interpretación funcional de la prestación con el fin de corregir prácticas que eludan la aplicación de la norma mediante artificios jurídicos que disfrazan la verdadera causa del negocio. Así, en la STJ 2067/2014, Impresa Pizzarotti, se afirma que «cuando un contrato contiene al mismo tiempo elementos propios de un contrato público de obras y elementos propios de otro tipo de contrato, habrá que referirse a su objeto principal para determinar su calificación jurídica y cuál es la normativa de la Unión que debe aplicarse»; y concluye, tras examinar un contrato que contiene un compromiso de entregar bienes en arrendamiento todavía no construidos, que habida cuenta de que en el momento de celebración del contrato la construcción de la obra aún no había comenzado y que tal construcción de la obra proyectada responde a las necesidades especificadas por el poder adjudicador, «debe concluirse que el objeto principal del contrato es dicha construcción, la cual es el presupuesto necesario, en efecto, del arrendamiento posterior de esa obra»6). En la misma línea, la STJ 664/2009 razona que la conclusión que se apunta no queda desvirtuada por el hecho de que el alquiler llegue a alcanzar unos 600 millones de euros, mientras que la construcción de las obras apenas llegue a unos 235, lo que denotaría la prevalencia del arrendamiento frente a la construcción de las obras. Por el contrario, sostiene el Tribunal que «el elemento determinante para la calificación de un contrato como el controvertido es el objeto principal de éste y no el importe de la retribución del contratista o las modalidades que la regulen»7).

Justamente por ello, la nueva LCSP/2017 ha cambiado el criterio general para determinar las normas aplicables a los contratos mixtos, de modo que ya no se toma en consideración la importancia económica (artículo 12 del TRLCSP/2011), sino que requiere atender al carácter de la prestación principal [artículo 18.2.a) de la LCSP/2017]. Ello sin perjuicio de cuanto se dirá en los apartados 1 y 3 del epígrafe II, en relación con los contratos mixtos que conlleven aspectos de seguridad o defensa (artículo 5.3 de la LCSP/2017) y de los contratos patrimoniales del artículo 9.2, segundo inciso.