Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 81

Por último, como ha venido sucediendo hasta ahora, la LCSP/2017 sólo califica como contratos del sector público aquéllos que hayan sido celebrados por los entes, entidades y organismos comprendidos dentro de su ámbito subjetivo de aplicación (art. 2.1LCSP/2017). Por lo que la participación como adjudicador del contrato de una entidad que pertenezca al sector público se configura como una condición sine qua non para poder hablar de la existencia de un contrato público a efectos de la LCSP/2017.

En el caso de los convenios entre administraciones públicas que estamos comentando es evidente que nos encontramos ante un acuerdo formalizado entre sujetos que entran plenamente dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley. Como ya hemos visto, el artículo 47.1 de la LRJSP permite celebrar convenios no sólo a las administraciones públicas territoriales, sino también a los organismos autónomos, a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes y las universidades públicas. Entidades, todas ellas, que se mencionan también dentro del ámbito de aplicación subjetivo de la nueva Ley de Contratos del Sector Público (art. 3LCSP/2017).

Ahora bien, llegados a este punto podemos preguntarnos: ¿el hecho que el sujeto pasivo de esta relación convencional sea también una entidad del sector público puede afectar a su consideración como contrato? O, en otras palabras, ¿la LCSP/2017 excluye la posibilidad que pueda celebrarse un contrato del sector público entre dos administraciones?

En primer lugar, para responder a esta pregunta debemos poner de relieve que, aunque es evidente que las Directivas europeas en materia de contratación pública han regulado la posición del contratista de la Administración pensando principalmente en la figura del empresario mercantil, éstas han previsto también expresamente la posibilidad que las entidades públicas puedan actuar como contratistas. Así lo demuestra, por ejemplo, el artículo 2.8 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública, que considera como posible contratista (operador económico) «toda persona física o jurídica, entidad pública o agrupación de tales personas o entidades» que ofrezca en el mercado la ejecución de obras o una obra, el suministro de productos o la prestación de servicios.

Esta misma conclusión ha sido compartida también por el TJUE cuando –por ejemplo, en la conocida Sentencia de 18 de noviembre de 1999, asunto C- 107/98, Teckal Srl.– afirma: «la Directiva 93/63 es aplicable cuando una entidad adjudicadora, como un ente territorial, proyecta celebrar por escrito, con una entidad formalmente distinta de ella [...] un contrato a título oneroso [...] independientemente de que dicha entidad sea o no, en sí misma, una entidad adjudicadora» (FJ. 51). O, más recientemente, en la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto C-568/13, Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze, se subraya el hecho que cualquier entidad que se considere apta para garantizar la ejecución de un contrato público tiene derecho a participar en el mismo, con independencia de que su estatuto jurídico sea público o privado, o de si opera sistemáticamente en el mercado o si sólo interviene de manera ocasional (FJ. 35)43).

En este sentido, el hecho que la LCSP/2017 –como ocurre con el vigente TRLCSP– no haya previsto expresamente la posibilidad que las administraciones públicas puedan «contratar» con otras entidades públicas no implica, necesariamente, su prohibición44). Al contrario. Creemos que a partir del artículo 65.1 de la LCSP/2017 –que prevé que podrán contratar con el sector público «las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencias económica y financiera y técnica o profesional […]»– se puede entender que, al margen de las concretas condiciones de aptitud que puedan requerirse en cada caso concreto, toda entidad pública que tuviera personalidad jurídica propia podría actuar también como contratista.

Por si ello no fuera suficiente, podemos añadir también que, a pesar de la falta de previsión expresa, a lo largo del articulado de la LCSP/2017 se identifican también algunos pocos supuestos en los que implícitamente se contempla la posibilidad que determinadas personas jurídico-públicas actúen como contratistas de la Administración. Es el caso, por ejemplo, de la Disposición Adicional Sexta de la LCSP/2017 que prevé que las universidades públicas pueden ser adjudicatarias de determinados contratos públicos de investigación45), eximiéndoles en estos supuestos de la exigencia de clasificación empresarial.