Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 85

Como fácilmente puede deducirse, en la medida que, como se afirma en su Exposición de Motivos, uno de los objetivos principales de la LCSP/2017 consiste en transponer a nuestro ordenamiento jurídico interno las Directivas europeas en materia de contratación, la nueva Ley también ha recogido de forma expresa la posibilidad de excluir de su ámbito de aplicación los convenios celebrados entre dos o más poderes adjudicadores.

Ciertamente, esta previsión no constituye ninguna novedad en sí misma puesto que el vigente TRLCSP ya recoge también esta posibilidad [art. 4.1 c)TRLCSP]52). Sin embargo, como podremos comprobar seguidamente, la regulación prevista en la LCSP/2017 sí que resulta mucho más extensa y detallada que la actual, en la línea de lo previsto por el artículo 12.4 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero.

En este sentido, el artículo 6.1 de la LCSP/2017 excluye del ámbito de aplicación de dicha norma jurídica:

«Los convenios, cuyo contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales celebrados entre sí por la Administración General del Estado, las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las Entidades locales, las entidades con personalidad jurídico pública de ellas dependientes y las entidades con personalidad jurídico privada, siempre que, en este último caso, tengan la condición de poder adjudicador».

Lo primero que debemos destacar de esta regulación –y aun siendo obvio, en muchas ocasiones pasa desapercibido– es que, como ha venido sucediendo hasta ahora con el TRLCSP, la nueva Ley no prevé tampoco una exclusión absoluta e incondicionada de su ámbito de aplicación de todas las relaciones convencionales entre entidades públicas. Solamente se excluyen aquellas cuyo contenido no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales (art. 6.1LCSP/2017).

De esta manera, con la LCSP/2017 no resultará tampoco posible excluir a priori y de forma general todos los convenios administrativos de su ámbito de aplicación sino que para ello deberemos comprobar primero que su contenido no coincide con el de los contratos típicos regulados por esta Ley u los previstos en otras normas administrativas especiales.

Aunque es verdad que, a diferencia del TRLCSP, la nueva Ley ya no hace depender la sujeción de los convenios a la normativa contractual de una noción tan indeterminada y confusa como es su «naturaleza» [art. 4.1 c)TRLCSP]53) sino de su «contenido» (art. 6.1LCSP/2017), lo cierto es que creemos que dicha terminología resulta igualmente confusa. Y es que ¿a qué se refiere concretamente la LCSP/2017 cuando habla del contenido de un convenio? ¿Cuál es el elemento del contrato que determina su contenido?

Una primera interpretación lógica podría consistir en entender que con esta expresión la LCSP/2017 pretende sujetar a sus prescripciones todos aquellos negocios jurídicos celebrados entre entidades jurídico-públicas que tengan un objeto contractual. Es decir, el contenido del convenio se identificaría con su objeto. De este modo, se incluiría dentro del ámbito de aplicación de la Ley todo acuerdo de voluntades entre dos personas diferenciadas –independientemente de que ésta sea también otra entidad pública– de carácter oneroso y cuyo objeto encaje con alguna de las prestaciones materiales típicas previstas por la propia LCSP/2017 (o en otras leyes administrativas especiales).

No obstante, con esta interpretación nuevamente se nos ponen de relieve algunas de las dificultades prácticas a las que habíamos ya hecho referencia anteriormente. Y es que, teniendo en cuenta la notable amplitud del ámbito de aplicación material de la legislación contractual –recordemos, una vez más, la noción de servicios utilizada por el artículo 17 de la LCSP/2017–, podríamos llegar a la conclusión que, en muchos supuestos, las actuaciones que hoy en día son objeto de un convenio entre administraciones públicas podrían ser fácilmente susceptibles de encajar en alguno de los distintos tipos contractuales regulados por la LCSP/2017. Y, por lo tanto, dicho negocio jurídico debería quedar plenamente sujeto a la legislación de contratos del sector público.

Como fácilmente puede imaginarse, las consecuencias que esto podría conllevar para el régimen jurídico de los convenios administrativos serían de enorme trascendencia, hasta el punto de llevarnos a cuestionar la propia funcionalidad y pervivencia de esta institución. Y es que se perderían algunos de los argumentos que, tradicionalmente, han justificado el recurso a esta figura: en particular, su flexibilidad e inmediatez. Con esta interpretación, y más allá de cualquier otra consideración, si el objeto del convenio pudiera identificarse con uno de los contenidos propios de los contratos, entonces las entidades públicas que a partir de ahora quisieran formalizar dichos acuerdos ya no dispondrían de plena libertad para elegir la forma de articular esta colaboración, sino que para su preparación y adjudicación deberían acudir inexcusablemente a las exigencias y procedimientos competitivos previstos en la legislación contractual54).

En segundo lugar, creemos que tampoco resulta posible identificar el «contenido» de los convenios al que se refiere el artículo 6.1 de la LCSP/2017 con los sujetos concretos que participan en ellos. Efectivamente, como puso tempranamente de relieve el TJUE en la Sentencia de 13 de enero de 2005, asunto C-84/03, Comisión Europea/Reino de España, el carácter jurídico-público de los sujetos que contratan entre sí no es un elemento suficiente, por sí sólo, para excluir el carácter contractual de dicho acuerdo (FJ. 40). Menos cuando, como ya hemos puesto de relieve anteriormente, nada excluye que los poderes adjudicadores puedan celebrar verdaderos contratos públicos onerosos con otras entidades adjudicadoras.

Es por ello que, más allá de su objeto concreto y de los sujetos públicos intervinientes, entendemos que cuando la LCSP/2017 se refiere al «contenido» de los convenios administrativos, en realidad, no hace referencia a ningún elemento material o personal de dichos acuerdos, sino que pretende poner en valor su específica finalidad, es decir, su consideración como un instrumento de colaboración para la consecución de finalidades de interés público.

El fundamento jurídico de esta interpretación podríamos encontrarlo en la jurisprudencia del TJUE quien, como ya hemos visto, a partir de la mencionada Sentencia de 29 de junio de 2009, asunto C-480/06, Comisión de las Comunidades Europeas/República Federal de Alemania, ha puesto un especial énfasis en las finalidades que persiguen las partes a la hora de analizar la aplicación de la normativa contractual a los acuerdos entre entidades públicas.

Así, siguiendo dichos razonamientos, podríamos entender que, aunque es cierto que teóricamente podemos considerar los convenios como un contrato público a efectos de la LCSP/2017, su contenido va mucho más allá de constituir un mero intercambio de prestaciones patrimoniales entre dos personas jurídicas diferenciadas. En realidad, nos encontramos ante una manifestación de la capacidad organizativa y relacional del conjunto del sistema administrativo –ante una verdadera una forma de administrar el complejo organizativo público– que, al desligarse de la idea de Mercado, no cuestiona los objetivos perseguidos por la normativa contractual55).

De este modo, a nuestro entender, sería la causa del convenio –y no su objeto– el elemento que determinaría su «contenido» a efectos del artículo 6.1 de la LCSP/201756). Y que, por lo tanto, nos permitiría modular la sujeción de los convenios administrativos a la legislación contractual. En efecto, a diferencia de los contratos de subordinación que la Administración Pública puede celebrar con los operadores económicos –que se guían únicamente por intereses privados ligados a finalidades lucrativas–, resulta imposible desligar el régimen jurídico de los convenios administrativos de las finalidades públicas de interés común que persiguen las partes ( art. 47.1LRJSP).

En todo caso, para comprobar la efectiva concurrencia de esta finalidad pública y cooperativa entre las partes intervinientes en el convenio, el artículo 6.1 de la LCSP/2017 establece tres condiciones previas. Éstas deberán concurrir de forma acumulativa para poder excluir los convenios administrativos del ámbito de aplicación de la Ley.

En concreto, el artículo 6.1 de la LCSP/2017 afirma que la exclusión de los convenios «queda condicionada al cumplimiento de las siguientes condiciones:

a) Las entidades intervinientes no han de tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al 20% de las actividades objeto de colaboración […].

b) Que el convenio establezca o desarrolle una cooperación entre las entidades participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común.

c) Que el desarrollo de la cooperación se guie únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público.

De este modo, a través del artículo 6.1 de la LCSP/2017, el legislador español viene a incorporar a nuestro ordenamiento jurídico los criterios que, como ya hemos visto, se habían venido manejando recientemente en el ámbito comunitario para excluir del ámbito de aplicación de las Directivas europeas los contratos celebrados entre poderes adjudicadores. De hecho, como fácilmente puede comprobarse, el artículo 6.1 de la LCSP/2017 reproduce, casi de modo literal, los mismos criterios y condiciones previstas en el mencionado artículo 12.4 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero. Por su importancia, detengámonos un momento a estudiar cada uno de dichos requisitos.

2.1. Primera condición: la ausencia de vocación de mercado

El primer condicionante previsto por el artículo 6.1 de la LCSP/2017 consiste en analizar la actividad que las entidades públicas que participan en la relación convencional realizan en el mercado abierto, para descartar que éstas actúen como un mero operador económico, ofreciendo bienes o servicios también en el mercado. De este modo, la LCSP/2017 presume que no existe tal vocación de mercado cuando, como máximo, las partes realicen en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al 20% de las actividades objeto de colaboración.

Como puede observarse, a pesar que la LCSP/2017 no prohíbe por completo que las partes del convenio puedan ofrecer las mismas prestaciones objeto de la cooperación en el mercado abierto, sí que limita notablemente dicha posibilidad. Así, la actividad comercial que podría desarrollarse en el mercado debería ser marginal, no pudiendo superar, en ningún caso, el mencionado porcentaje del 20%. Con ello, se pretende salvaguardar la competencia, limitando la oportunidad de los poderes adjudicadores de jugar un papel activo en el Mercado57).

El cumplimiento de este requisito deberá ser verificado caso por caso, de ahí que el artículo 6.1 de la LCSP/2017 se refiera también a la metodología para el cálculo de dicho porcentaje. En este sentido, la LCSP/2017 no establece un único método objetivo de cálculo, sino que permite tomar en consideración «el promedio del volumen de negocios total u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos soportados considerados en relación con la prestación que constituya el objeto del convenio en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato»58). Sin embargo, y aunque en ocasiones pueda resultar controvertido, la LCSP/2017 –ni tampoco la Directiva sobre contratos públicos– no se refiere de forma expresa a la forma de determinación del mercado objetivo de referencia.

Cuando debido a la fecha de creación o de inicio de actividad o a la reorganización de las actividades, el volumen de negocios u otro indicador alternativo de actividad apropiado no estuvieran disponibles respecto de los tres ejercicios anteriores o hubieran perdido su vigencia, el artículo 6.1 de la LCSP/2017 prevé que será suficiente con demostrar que el cálculo del nivel de actividad se corresponde con la realidad, en especial, mediante proyecciones de negocio.

2.2. Segunda condición: establecimiento de una relación de cooperación con la finalidad de garantizar la correcta prestación de los servicios públicos

En segundo lugar, para poder excluir los convenios del ámbito de aplicación de la LCSP/2017, se exige también que éstos supongan el establecimiento o desarrollo de una relación de cooperación entre las partes que tenga por finalidad garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común.

En nuestra opinión, con este condicionante se pretende resaltar que la finalidad del convenio es regular relaciones de cooperación que, en realidad, se sitúan fuera del ámbito privado, pues se formalizan sobre «servicios públicos» que los poderes adjudicadores tienen directamente la responsabilidad de prestar59).

Sin embargo, al partir de una redacción un tanto confusa, la aplicación práctica de esta condición puede plantearnos también algunas dudas. Así, en primer lugar, podríamos preguntarnos cómo debemos de interpretar la referencia a los «servicios públicos» prevista en el artículo 6.1 de la LCSP/2017. Siguiendo el tenor literal de este precepto, ¿deberíamos entender que la cooperación excluida de la legislación contractual es solamente aquella que recae sobre actividades que hayan sido formalmente declaradas como servicio público? ¿La referencia a los servicios públicos excluye la posible inclusión en esta excepción de la realización de obras y suministros?

La respuesta, como se ha apuntado recientemente, parecería ser negativa60). Así, podríamos considerar que la referencia al servicio público prevista en el artículo 6.1 de la LCSP/2017 se entiende de un modo amplio, como comprensiva de cualquier actividad administrativa competencia de los poderes adjudicadores. La justificación de dicha interpretación amplia se encontraría en el Considerando 33 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, que, al referirse a los contratos entre poderes adjudicadores excluidos de su ámbito de aplicación, afirma: «[…] Dicha cooperación puede abarcar todo tipo de actividades relacionadas con la ejecución de los servicios y responsabilidades que hayan sido asignadas a los poderes participantes o que estos hayan asumido, como las tareas obligatorias o facultativas de las autoridades locales o regionales o los servicios conferidos a organismos específicos de Derecho público».

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la Directiva no parece limitar la naturaleza de las actividades que pueden ser objeto de cooperación, podríamos entender que la aplicación de dicha exclusión abarca cualesquiera actividades o servicios que hayan sido asignados a los poderes adjudicadores o que éstos hayan asumido de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

En todo caso, en nuestra opinión, resulta importante destacar este último aspecto, por cuanto parece que la LCSP/2017 –y la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, de la que trae causa– se refiere solamente a actividades que, normativamente, corresponda prestar a los poderes adjudicadores –como dice la nueva Ley, «que les incumben»–. De manera que, en un sentido contrario, podríamos dejar fuera de la aplicación de esta excepción la cooperación en actividades que queden fuera del ámbito competencial directamente asignado a las administraciones públicas que participen en dicho negocio jurídico pero que éstas, voluntariamente, hayan decidido prestar.

En segundo lugar, el apartado b) artículo 6.1 de la LCSP/2017 exige también que la relación de cooperación tenga como finalidad la consecución de objetivos comunes a las partes intervinientes. Éste ha sido uno de los elementos de las relaciones de cooperación pública horizontal a los que el TJUE ha prestado hasta ahora más atención. Así, por ejemplo, como ha declarado en la mencionada Sentencia de 29 de junio de 2009, asunto C-480/06, Comisión de las Comunidades Europeas/República Federal de Alemania (FJ. 37-43) o en la Sentencia de 19 de diciembre de 2012, asunto C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento (FJ 34 y 37), la consecución de «objetivos comunes» supone que las entidades públicas participantes deben implicarse conjuntamente en el desarrollo de las actuaciones de que se trate, asumiendo obligaciones recíprocas.

Por lo tanto, la cooperación excluida de la legislación contractual requiere siempre un desempeño conjunto de las dos partes intervinientes. De este modo, no se cumplirá esta condición cuando una de ellas se limite a actuar como un simple agente de la Administración, asumiendo solamente la realización de tareas ajenas a cambio de una contraprestación.

Ahora bien, esta actividad conjunta de las partes no debe interpretarse tampoco como la necesidad de que, en todo caso, el tipo de tareas que asuma cada una de las entidades públicas intervinientes deba ser absolutamente coincidente, sino que podrían ser complementarias61). Así lo apunta el Considerando 33 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero. De modo que, como afirma Villar Rojas, lo fundamental será que todas y cada una de las entidades participantes tengan responsabilidades relacionadas específicamente con el servicio de que se trate y contribuyan, de un modo u otro, a su funcionamiento cooperativo62).

Por lo demás, este requisito nos pone en alerta sobre la especial relevancia que, a partir de ahora, adquiere la motivación o justificación de la utilización de los convenios administrativos; presentándosenos como un elemento clave para determinar su régimen jurídico y controlar su correcta utilización. Si como hemos ido argumentando, el tratamiento contractual de estos negocios jurídicos se modula a partir de su elemento causal –esto es, de su orientación al establecimiento de una relación de cooperación dirigida a consecución de un específico interés público que excede de la materia contractual–, resulta más que nunca imprescindible que el convenio exponga, de manera clara y precisa, todas las circunstancias que habilitan su utilización, así como las finalidades de interés público que pretenden conseguirse con él.

Además, como ya vimos anteriormente, este requisito teleológico de los convenios no quedaría solo como una mera exigencia abstracta, sino que, al amparo del artículo 50.1 de la LRJSP –que prevé que será necesario que el convenio se acompañe de una memoria justificativa donde se analice su necesidad y oportunidad– podríamos entender que la justificación de su utilización se configuraría como un verdadero requisito de validez.

2.3. Tercera condición: establecimiento de una relación de cooperación guiada únicamente por consideraciones de interés público

Por último, para poder excluir un convenio entre poderes adjudicadores del ámbito de aplicación de la normativa contractual, la LCSP/2017 exige también que la relación de cooperación que se establezca entre las partes se guie únicamente por consideraciones de interés público. De este modo, podríamos entender, a sensu contrario, que dicha cooperación sí que debería quedar sujeta a la Ley cuando esté orientada a la obtención de un interés privado o comercial.

Como puede comprobarse, la LCSP/2017 no deja ningún margen posible de modulación a la hora de valorar el cumplimiento de dicha condición, pues requiere que la cooperación «únicamente» –esto es, en todo caso– se guie por consideraciones de interés público (art. 6.1LCSP/2017). Como es evidente que de acuerdo con nuestra Constitución todas las administraciones públicas deben ajustar su actuación a la consecución de los intereses generales ( art. 103.1 CE), debemos entender que este condicionante se predica únicamente del objeto concreto del convenio que pretende celebrarse.

De este modo, como en el caso anterior, para poder acogerse a la exclusión prevista en el artículo 6.1 de la LCSP/2017, las partes del convenio tendrán que acreditar expresamente que éste no se configura como un simple contrato público de intercambio sino que, en realidad, instrumenta una relación de cooperación guiada únicamente a la consecución de fines de interés general.

Desde esta perspectiva, si entramos a analizar el contenido concreto de dicha condición podemos añadir, en primer lugar, que, de acuerdo con el TJUE, la vocación de servicio público de las partes no desaparece por el mero hecho que el convenio incluya transferencias financieras entre ellas. La existencia de compensaciones económicas entre las partes podría considerarse, en su caso, como un elemento accesorio de la relación jurídica creada, que no determina, necesariamente, la existencia de una finalidad comercial o mercantil63).

Así se desprende, por ejemplo, de la mencionada Sentencia de 29 de junio de 2009, Comisión Europea/República Federal de Alemania, en la que el TJUE se pronuncia expresamente sobre estas cuestiones, subrayando que la relación obligatoria formalizada entre la ciudad de Hamburgo y otros cuatro Landkreise no respondía al típico carácter contractual de pago de un precio por la prestación de unos servicios por cuanto dicho acuerdo no daba lugar a más movimientos financieros que aquellos dirigidos a reembolsar los gastos realizados por la entidad pública adjudicataria (FJ. 43)64).

En todo caso, sin perjuicio de las consideraciones anteriores, no podemos dejar de mencionar, una vez más, la dificultad de conjugar la aplicación de esta condición con la definición legal de onerosidad prevista en el artículo 2.1 de la LCSP/2017. Mientras que, por un lado, el artículo 2.1 de la LCSP/2017 exige la existencia de un «beneficio económico» para el contratista para poder calificar un determinado contrato como oneroso –porque, en caso contrario, al considerarse como gratuito quedaría, ab origine, fuera del ámbito de aplicación de la legislación contractual (art. 2.1LCSP/2017)–, por el otro, la existencia de beneficio económico podría considerarse como un indicio del carácter comercial o lucrativo del acuerdo –e impedir, por lo tanto, que éste quede excluido del ámbito de aplicación de la normativa contractual, en virtud del artículo 6.1 de la LCSP/2017–.

En otras palabras, en función de la interpretación que se dé a la definición de onerosidad prevista en la nueva Ley, la excepción prevista en el artículo 6.1 de la LCSP/2017 podría convertirse simplemente en inaplicable: si el convenio no supone un beneficio económico para el contratista ya no podrá considerarse como un contrato público oneroso (art. 2.1LCSP/2017) y, en consecuencia, no se regirá por la normativa contractual. Por el contrario, si el negocio es oneroso, pues implica la existencia de un beneficio económico para el contratista, entonces quizá ya no podrá ser considerada como una relación de cooperación guiada únicamente por consideraciones de interés general (art. 6.1LCSP/2017).

Más allá de las relaciones económicas que se derivan del convenio, otras de las cuestiones que se han planteado a la hora de examinar la concurrencia de este requisito han sido el impacto que puede tener la forma de personificación, pública o privada en las relaciones de cooperación formalizadas entre poderes adjudicadores y, sobretodo, la posible participación de capital privado.

La primera cuestión no parece especialmente controvertida. El artículo 6.1 de la LCSP/2017 permite excluir de su ámbito de aplicación tanto los convenios celebrados por entidades con personalidad jurídico-pública como por entidades jurídico-privadas, siempre que tengan la consideración de poderes adjudicadores. Por lo que, más allá de forma de personificación, el elemento determinante de la aplicación de esta condición será su consideración como un poder adjudicador a efectos de la normativa contractual (art. 3.3LCSP/2017). De este modo, quedarán fuera de esta excepción los contratos celebrados por entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores, los cuales, aunque se formalicen con otro poder adjudicador, deberán sujetarse a la normativa de contratos del sector público.

Más complejo puede resultar el análisis del segundo de los temas planteados, la posible participación de capital privado en las relaciones de cooperación entre poderes adjudicadores. En este caso, debemos empezar recordando que el TJUE siempre ha mantenido una posición muy restrictiva respecto de la admisión de la participación privada en los supuestos de cooperación pública vertical, considerando de forma recurrente que la participación privada en el capital social de las entidades públicas –aunque pueda ser minoritaria– responde siempre a intereses privados y, por lo tanto, persigue también objetivos de esta naturaleza65).

Esta misma posición restrictiva es también la que ha mantenido en las pocas ocasiones que se ha referido a la colaboración pública horizontal. Por ejemplo, en la Sentencia de 19 de diciembre de 2012, asunto C-159/11, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, al analizar la aplicación al caso concreto de la jurisprudencia sentada en la STJUE de 9 de junio de 2009, Comisión/Alemania, asunto C‑480/06, se afirma que «no se aplicarán las normas del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos siempre que, además, tales contratos hayan sido celebrados exclusivamente por entidades públicas sin la participación de una empresa privada» (FJ. 35).

Si hacemos un paralelismo con estas consideraciones jurisprudenciales, podríamos pensar también que la exclusión de los convenios administrativos prevista en el artículo 6.1 de la LCSP/2017 impide dar entrada a la participación de entidades privadas en el capital de los poderes adjudicadores que intervienen en la relación de cooperación. No obstante, con la regulación normativa actual creemos que la respuesta a esta pregunta no resulta tan sencilla.

En primer lugar, porque el legislador comunitario no parece compartir dicha opinión. Nos lo demuestra, por ejemplo, el hecho que la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sí que prevé expresamente la posible participación de capital privado en dichos poderes adjudicadores. En concreto, en su Considerando 32 se afirma expresamente que: «[…] También debe aclararse que los poderes o entidades adjudicadores tales como los organismos de Derecho público que puedan tener una participación de capital privado deben estar en condiciones de hacer uso de la excepción por cooperación horizontal». Pero también, y sobre todo, porque aunque en el Proyecto de Directiva sobre contratación pública sí que se incluya inicialmente una prohibición de participación de empresas privadas en el capital de los poderes adjudicadores, finalmente dicha prohibición fue suprimida, de manera que actualmente no aparece en su articulado66).

Por lo tanto, partiendo de la consideración que, aunque la exposición de motivos de la Directiva no tiene valor normativo, sí que facilita parámetros de interpretación al TJUE sobre la intención del legislador comunitario, tendremos que ver cómo interpreta el TJUE este nuevo marco normativo y si, en su caso, modula sus consideraciones anteriores respecto del alcance de dicha excepción. Y es que, salvo error por nuestra parte, todas las sentencias del TJUE que hasta día de hoy han hecho referencia a la cooperación pública horizontal han sido dictadas al amparo de la anterior Directiva 2004/18/UE, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios –hoy derogada por la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero–.

En cualquier caso, si volvemos a la nueva Ley española, lo cierto es que ésta no se pronuncia de forma expresa; exigiendo solamente que el convenio se formalice entre poderes adjudicadores. En este sentido, ante el silencio de la LCSP/2017 y si partimos de la consideración que, como es conocido, el concepto de poder adjudicador (art. 3.3LCSP/2017) puede implicar la participación privada en su composición, podríamos llegar a la conclusión que, implícitamente, el artículo 6.1 de la LCSP/2017 está admitiendo ya esta circunstancia.

De todos modos, para complicar aún más a aplicación práctica de dicho condicionante, debemos añadir que la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, realiza aún una última consideración. Así, al recordar los requisitos que deben llevar a la exclusión de los contratos para la prestación conjunta de servicios públicos del ámbito de aplicación de la normativa contractual, considera que dicha excepción no puede suponer «que ninguna empresa de servicios privada se encuentre en una situación ventajosa frente a sus competidores» (Considerando 32)67).

Por lo tanto, y aunque tampoco compartimos una extensión automática de la doctrina del TJUE –en el sentido de considerar que toda participación privada, por mínima que sea, altera siempre los objetivos de interés general que pueden perseguir los poderes adjudicadores– no se nos escapa que, efectivamente, como apunta la Directiva, por muy limitada que sea dicha participación privada difícilmente podremos afirmar que ésta no tiene ningún impacto en el Mercado o que no afecta de ninguna manera al principio de igualdad de trato.

Incluso si estamos hablando de entidades sin ánimo de lucro, es evidente que la posibilidad de conveniar directamente la realización de una determinada actuación material por parte de un poder adjudicador participado por una entidad privada supondría reconocer a dicha entidad una ventaja competitiva frente al resto de los operadores económicos –asumiendo encargos que, en caso de no formar parte de dicha entidad, no podría realizar o, al menos, no en las mismas condiciones68).