Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 59

Aunque el Tratado institutivo de la Comunidad Económica Europea no contenía ninguna mención expresa a la contratación pública, la progresiva implantación del Mercado Común puso de relieve la existencia de una serie de prácticas de los Estados que ponían en entredicho las tres libertades básicas del sistema comunitario: la libertad de circulación de mercancías (arts. 9 y ss.), libertad de establecimiento (arts. 52 y ss.) y libre prestación de servicios (arts. 59 y ss.). Se trataba de eliminar la «tentación de contratar nacional».

En esta línea, y con el propósito de hacer realidad aquellas libertades, se inició en los años setenta una importante actividad legislativa, que ha proseguido, y se plasmó en un amplio y relevante abanico de Directivas (70/32/CEE , 89/440/CEE , 92/50 CEE , 93/36/CEE , 93/37/CEE , 93/38/CEE), que prestaban singular atención al «ámbito subjetivo» de los contratos públicos y, en especial, a los llamados «poderes adjudicadores»9), pasando por la Directiva 2004/18/CEE (art. 1.9), que se limitó a reproducirlas con ligerísimas variantes, añadiéndose como poder adjudicador a las «centrales de compra», papel que pueden jugar las Diputaciones Provinciales. Para llegar a la actual Directiva de contratación pública, la 2014/24/UE (art. 2.1.1) (art. 2.2.) donde se añade a las «autoridades regionales o locales» y los «poderes adjudicadores subcentrales» (art. 2.1.3), para las cuales establece un régimen específico de contratación, pudiendo utilizar un anuncio de información previa como convocatoria de licitación, en cuyo caso, no tendrán que publicar un anuncio de licitación antes de poner en marcha el procedimiento de contratación.

A estos efectos, la cuestión relativa a la regulación del ámbito subjetivo10) de la legislación de contratos es ciertamente decisiva a la hora de concluir si la aplicación del derecho comunitario de la contratación pública en nuestro Estado es o no correcta, sobre todo cuando las Cortes y el Gobierno Central, desde 1986 hasta la actualidad, se han esforzado por incorporar a nuestro ordenamiento las obligaciones comunitarias en materia de contratos públicos, pero lo han hecho de una manera peculiar: se ha integrado el derecho comunitario en el seno mismo de la legislación administrativa. Así, si al definir el ámbito subjetivo, por ejemplo, nuestra Ley de contratos recoge conceptos del derecho comunitario (como efectivamente lo hace), no pueden la Administración o el juez, al aplicarla, prescindir de su significado en este ordenamiento. El principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) aconseja que los conceptos jurídicos se interpreten unívocamente. No pudiéndose desconocer la existencia de un derecho pretoriano11) que vertebra el sistema, plasmado en la jurisprudencia del TJUE que sirve de fuente interpretativa, de manera que los conceptos comunitarios deben interpretarse de acuerdo con la doctrina fijada por el TJUE.

A mayor abundamiento, como dijo el TJUE en su Sentencia de 14 de julio de 1994, Faccini Dori «se debe interpretar la legislación estatal existente con el referente de la (incumplida) directiva comunitaria», criterio que corrobora la STJUE de 2 de junio de 2005, Kuppensteiner GMBH, al señalar: «cuando una norma comunitaria establece previsiones que “son incondicionales y suficientemente precisas para conferir un derecho a favor de un particular que éste puede invocar, en su caso, frente a una entidad adjudicadora como BIG, en estas circunstancias, el órgano jurisdiccional competente debe dejar sin aplicar las normas nacionales que le impiden cumplir la obligación que se desprende de los artículos 1, apartado 1 y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665”»12) [STJUE de 12 de diciembre de 2013, Portgás (asunto C-425/12)].

En consecuencia, los preceptos de las Directivas de contratación de 2014 que sean claros, precisos e incondicionados despliegan efectos jurídicos de obligada aplicación por los operadores jurídicos y son parámetros de control por parte de los tribunales administrativos de recursos contractuales. Por tanto, los contenidos que definen el ámbito subjetivo de aplicación de las directivas comunitarias de contratación pública prevalecen sobre los artículos del TRLCSP de 2011 (en tanto no se promulgue el nuevo texto legal) y tienen efectos directos13). En este sentido, las sentencias del TJUE de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, y de 22 de junio de 1989, Fratelli, reconocen este efecto directo por no transposición en plazo de las directivas comunitarias.

En esta línea, una de las primeras preocupaciones que mostraron el inicial abanico de directivas y que hoy confirman el cuarto paquete de Directivas, fue unificar su ámbito subjetivo de aplicación y, en especial, el concepto de poder adjudicador, término con que se alude a lo que nosotros conocemos como entidades contratantes, centrándose en la definición del concepto de organismo de derecho público.

Es de todos conocido que la noción de organismo de derecho púbico como entidad adjudicadora, exige la concurrencia de tres requisitos: a) «creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; b) dotado de personalidad jurídica; y c) cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes públicos territoriales u otros organismos de derecho público, cuya gestión se encuentre sometida a un control por parte de estos últimos, o cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales, locales u otros organismos de derecho público» [art. 2.1.4)].

Criterios, los de la normativa comunitaria, que guardan identidad con los criterios que el legislador estatal de la actual LCSP ha utilizado para la delimitación de su ámbito subjetivo de aplicación, por lo que las pautas interpretativas dadas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia representan pautas clasificadoras en orden a comprender el intrincado ámbito subjetivo de aplicación dibujado por la nueva Ley, que se erige en norma básica y general, de cabecera, que disfruta de un plusvalor normativo en el sistema formal de fuentes por su ineludible conexión con los objetivos del Tratado de la Unión Europea en relación con los criterios que sobre la contratación y sus principios inspiradores fueron establecidos.

Por tanto, cabe resaltar cómo el Tribunal de Luxemburgo ha reiterado en repetidas ocasiones que el concepto de poder adjudicador, de organismo de derecho público, ha de recibir una interpretación funcional, por tanto, superadora de envoltorios meramente formales, ya que lo que se busca es la finalidad pragmática de que las directivas se cumplan, con independencia de la forma y de cómo actúe la concreta organización de cada Estado miembro.

Así, las aportaciones del TJUE en materia de contratos públicos son, sin duda, de capital importancia, son el derecho pretoriano al que nos referíamos en páginas precedentes. De manera que, a la vista de algunas de las sentencias más destacables, recaídas a la hora de dilucidar los criterios que definen el concepto organismo de derecho público, entre otras Sentencias, del 15 de enero de 1998 (Asunto C-44/96, Mannesmann); de 10 de noviembre de 19980 (Asunto C-360/96, ARA); de 17 de diciembre de 1998 (Irish Forestry Board); de 20 de septiembre de 1998 (caso Beentjes); de 1 de febrero de 2011; de 27 de febrero de 2003 (Adolf Truley))14), es en la Sentencia del TJUE, de 15 de mayo de 2003, Comisión/España C-214/00, y la Sentencia de 16 de octubre de 2003 (SIEPSA, donde el Tribunal de Justicia, destaca que no hacen «las directivas ninguna mención al régimen público o privado, de acuerdo al cual se han constituido los organismos de Derecho público ni a la forma jurídica adoptada…», «este concepto (…) engloba a las sociedades mercantiles bajo control público…, sin que la forma jurídica de las entidades de que se trate tenga relevancia» (STJCE 15 de mayo de 2003, FJ 31.º) En línea con ello, el Tribunal entendió que la sociedad anónima ARA, creada por los municipios Arnhem y Rheden para la recogida de residuos era poder adjudicador.

Consideraciones éstas que vienen a confirmar, una vez más, la postura clara y determinante que mantiene el TJUE en orden a calificar como organismo de derecho público a diferentes entidades de derecho privado que reúnen cumulativamente los tres requisitos enunciados en el art. 1, letra b) párrafo segundo de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, estimando que la forma de constitución es indiferente a este respecto (STJCE 15 de mayo de 2003, FJ 54.º). Añadiéndose que «... el estatuto de Derecho privado no constituye un criterio que pueda excluir su calificación como entidad adjudicadora en el sentido del art. 1, letra b) de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37 y, por tanto, del art. 1, apartado 1 de la Directiva 89/665» (FJ 55.º).

En conclusión, para el derecho y la jurisprudencia comunitarios, el concepto de poder adjudicador engloba: «El Estado, los entes territoriales, los organismos de derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de los citados entes o de los citados organismos de derecho público».

Asimismo, dentro de la noción de organismo de derecho público (que ha sido examinada de forma reiterada en la jurisprudencia del TJUE) se incluye a cuantas personas jurídicas de derecho público o de derecho privado respondan a ciertas características que vienen definidas en el artículo 2.1.4 de las Directivas, de forma acumulativa (STJUE de 1 de febrero de 2001, Comisión contra Francia, As. C-237/99), y que se refiere a:

a) que se haya creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil;

b) que esté dotado de personalidad jurídica propia; y

c) que esté financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichas autoridades u organismos, o que tenga un órgano de administración, de dirección o supervisión, en el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público.

A efectos de concretar estos requisitos, en la Directiva 2014/24/UE se precisa que un organismo que opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad no debe ser considerado un «organismo de Derecho público», ya que puede considerarse que las necesidades de interés general (…) que se le ha encargado satisfacer, tienen carácter industrial o mercantil (considerando 10).

De modo similar, la condición relativa al origen de la financiación del organismo considerado también ha sido examinada en la jurisprudencia, que ha precisado, entre otros aspectos, que la financiación «en su mayor parte» significa «en más de la mitad» y que dicha financiación puede incluir pagos procedentes de usuarios que son impuestos, calculados y recaudados conforme a las normas de Derecho público (considerando 10).

En todo caso, la Directiva 2014/24/UE introduce en el primero de los requisitos señalados para tener la condición de «organismo de derecho público» su novedad más destacable, al respecto basta leer el considerando 10 al que hemos hecho referencia supra, recogiéndose, además, la reiterada jurisprudencia comunitaria (SSTJUE Adolf Truley, Korhonen y otros), según la cual constituyen necesidades de interés general, aquellas necesidades que, por una parte, no se satisfacen mediante la oferta de bienes o servicios en el mercado, y que, por otra, por razones de interés general, el Estado decide satisfacerlas por sí mismo, o respecto de las cuales quiere conservar una influencia determinante. Advirtiéndose, también, que la existencia o la ausencia de una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil, debe apreciarse teniendo en cuenta todos los elementos jurídicos y fácticos pertinentes, tales como las circunstancias que hayan rodeado la creación del organismo de que se trate y las condiciones en que ejerce su actividad, incluidas, en particular, la falta de competencia en el mercado, la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no asunción de los riesgos derivados de dicha actividad, así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate. Por tanto, si el organismo opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad, es poco probable que las necesidades que pretende satisfacer no tengan carácter industrial o mercantil.

En suma, la existencia de una definición de organismo de derecho público centra la cuestión en su interpretación, y no en la inclusión de un organismo concreto en las listas contenidas en los correspondientes anexos de las directivas; «listas que no son exhaustivas, aunque sí pretendan ser lo más completas posibles» (STJUE de 10 de noviembre de 1998, Bfi holding), incluyéndose, también, en el concepto organismo de derecho público, sociedades de derecho privado (SSTJUE de 15 de mayo y 16 de octubre de 2003), listas que han sido actualizadas por decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2008.

En definitiva, ya que las directivas comunitarias de contratación pública han elaborado una noción funcional de ente público, y el ámbito subjetivo de aplicación de la nueva Ley se ha hecho con los mimbres del derecho comunitario, resulta obligado interpretarla de acuerdo con aquel derecho y las pautas interpretativas dadas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea15), que son de gran importancia al dilucidar los criterios que definen el concepto de organismo de Derecho público [Sentencias de 15 de enero de 1998 (Mannesmann Anlagenbau Austria y otros); de 10 de noviembre de 1998 (ARA), de 17 de noviembre de 1998 (Irish Forestry Board); de 20 de septiembre de 1998 (Beentjes); de 1 de febrero de 2001; de 27 de febrero de 2003 (Adolf Truley); de 15 de mayo de 2003; de 22 de mayo de 2003; de 16 de octubre de 2003; de 13 de octubre de 2007 (Bayerischer); de 12 de septiembre de 2013, entre otras].

Ahora bien, queremos hacer notar que de la letra del artículo 3 LCSP/2017 surgen dudas de carácter interpretativo que se pueden resolver desde una perspectiva finalista. Así, todo poder adjudicador que resulte de aplicar los requisitos a que hace referencia la normativa de contratos con carácter funcional, tendrá que aplicar la LCSP/2017. Otra cuestión será el régimen jurídico, en función que tenga o no la consideración de Administración Pública a los efectos de la LCSP/2017. Así, se señalan tres categorías que actúan como círculos concéntricos y que son: poder adjudicador, administración pública y sector público, que en las páginas siguientes trataremos detenidamente.