Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 62

La nueva normativa de contratos del sector público toma como punto de partida el TRLCSP de 2011, pero con ciertas novedades22) entre las que destaca –respecto del tema que nos ocupa– una uniformización del régimen jurídico en la licitación sea cual sea la naturaleza del poder adjudicador, esto es, pública o privada; se amplía su ámbito subjetivo «con la idea de aplicar estas normas a entidades no sujetas», así «se han incluido los partidos políticos, las organizaciones sindicales y empresariales, así como las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos siempre que se cumplan determinadas circunstancias como que su financiación sea mayoritariamente pública y, respecto de los contratos sometidos a regulación armonizada» (exposición de motivos); se lleva a cabo una adaptación a la tipología prevista en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Púbico, así como una regulación más estricta de los encargos a medios propios, y respecto a la contratación de las entidades locales se hacen ciertos cambios en su organización, cuantías de contratos menores en función de población y elementos de control, entre otras23).

En relación con el tenor del actual artículo 3, cabe decir cómo una primera lectura del mismo nos confirma, como sucedía con el artículo 3 TRLCSP de 2011 (y antes LCSP de 2007) que estamos ante una transposición barroca (Gimeno Feliu) y peculiar (Moreno Molina)24) donde se dibujan, una vez más, tres círculos concéntricos, que arrojan continuas dificultades interpretativas25), uniéndose esta Ley al criterio de las leyes de contratos precedentes, así como leyes de procedimiento (y hoy LRJSP) y de la jurisdicción contencioso-administrativa, de expresar «lo que, a sus efectos» se entiende que tienen en esta ocasión, la consideración de sector público, de Administraciones públicas y de poder adjudicador26).

Así, al objeto de hacer las observaciones pertinentes, nos permitimos transcribir aquí la letra del art. 3, que bajo la rúbrica «ámbito subjetivo», dispone:

«Art. 3

1.A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades:

a)La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y las Entidades que integran la Administración Local.

b)Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

c)Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes.

d)Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refiere la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera.

e)Las fundaciones públicas. A efectos de esta Ley, se entenderá por fundaciones públicas aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos:

1.º) Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.

2.º) Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente.

3.º) Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público.

f)Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

g)Las Entidades Públicas Empresariales a las que se refiere la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo.

h)Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a), b), c), d), e), g) y h) del presente apartado sea superior al 50 por 100, o en los casos en que sin superar ese porcentaje, se encuentre respecto de las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 5 (la referencia debe ser el artículo 4) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

i)Los fondos sin personalidad jurídica.

j)Cualesquiera entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

k)Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.

1)A los efectos de esta Ley, se entiende que también forman parte del sector público las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de Contratación.

2.Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas las siguientes entidades:

a)Las mencionadas en las letras a), b), c), y l) del apartado primero del presente artículo.

b)Los consorcios y otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias establecidas en la letra d) del apartado siguiente para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas.

3.Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, las siguientes entidades:

a)Las Administraciones Públicas.

b)Las fundaciones públicas.

c)Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

d)Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

e)Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.

4.Los partidos políticos, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2007, de Financiación de los Partidos Políticos; así como las organizaciones sindicales reguladas en la Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y las organizaciones empresariales y asociaciones profesionales a las que se refiere la Ley 19/1977, de 1 de abril, sobre regulación del derecho de asociación sindical, además de las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos, cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador de acuerdo con la letra d) del apartado 3 del presente artículo, y respecto de los contratos sujetos a regulación armonizada deberán actuar conforme a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación sin perjuicio del respeto a la autonomía de la voluntad y de la confidencialidad cuando sea procedente.

Los sujetos obligados deberán aprobar unas instrucciones internas en materia de contratación que se adecuarán a lo previsto en el párrafo anterior y a la normativa comunitaria, y que deberán ser informadas antes de su aprobación por el órgano al que corresponda su asesoramiento jurídico. Estas instrucciones deberán publicarse en sus respectivas páginas web.

5.Asimismo, quedarán sujetos a esta Ley las Corporaciones de derecho público cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador de acuerdo con el apartado tercero, letra d) del presente artículo».

Por tanto, podemos una vez más, identificar en el nuevo texto diferentes niveles de aplicabilidad en atención a la entidad contratante y al propio tipo de contrato de que se trate. Y, efectivamente, podemos señalar tres niveles distintos, como seguidamente veremos. Si bien, con carácter previo, quisiéramos destacar cómo la LCSP/2017 se refiere a los contratos del sector público como a los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el art. 3. Por ello, debe estarse no sólo al criterio sustantivo de los contratos, sino también al subjetivo que se expresa en el concepto de «sector público», y que a los efectos de la LCSP/2017, ésta define, y que es más amplio que el previsto en la LRJSP y la LPAC (el de éstas alineado con el previsto en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera).

1.1. Poderes adjudicadores-Administraciones públicas (art. 3.2)

Al respecto, debemos incluir a los efectos de la nueva LCSP/2017, según dispone el artículo 3.2, las siguientes:

1. Las Administraciones territoriales, esto es, Administración General del Estado, Administración de las Comunidades Autónomas y Entidades que integran la Administración Local. Por ejemplo, y por lo que se refiere a la Administración local: municipios, provincias, en su caso islas, comarcas, entidades inferiores: mancomunidades de municipios, áreas metropolitanas [arts. 3.1.a) y 3.2].

2. Las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, que son organismos autónomos que presentan singularidades [art. 3.1.b)], a los que se aplica en parte el régimen de estos organismos ( disposición adicional 13 LRJSP) que no adoptan la forma de organismos públicos.

3. Los organismos autónomos (estatales) que, de acuerdo con el artículo 98.1 LRJS, se caracterizan por desarrollar actividades propias de la Administración General del Estado, tanto actividades de fomento, prestacionales, de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación [art. 3.1.c)]. Sería el caso de: la Jefatura Central de Tráfico, MUFACE, el Instituto Nacional de Consumo, TURESPAÑA, el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, entre otros.

4. Las Universidades públicas [art. 3.1.c)], a las que, sorprendentemente, ni la Ley 39/2015 (LPAC) ni la Ley 40/2015 (LRJSP) consideran expresamente como Administraciones Públicas a sus efectos, y lo cierto es que la personalidad jurídica de las Universidades públicas no puede ser sino de Derecho público.

5. Las autoridades administrativas independientes (art. 3.1.c)], que, por ejemplo, son: Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, Consejo de Seguridad Nuclear, Agencia de Protección de Datos, entre otras que, de acuerdo con el art. 110.1 LRJSP quedan directamente sujetas a la LPAC, a la legislación de patrimonio y de contratos del sector público, y a las demás normas de derecho administrativo general y especial.

6. Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco [art. 3.1.l)].

7. Los consorcios [art. 3.2.b)]27), que son definidos por la LRJSP [art. 118.1] como entidades de derecho público, estableciendo su régimen jurídico básico y también a ellos se refiere la legislación de régimen local y la legislación aduanera. Los consorcios pueden realizar actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios públicos y cuantas obras estén previstas en las leyes. De ahí que sean estructuras organizativas para la cooperación interadministrativa, allí cuando esta cooperación, por su continuidad en el tiempo, y su complejidad, requiere de una organización específica.

En todo caso, hoy ha desaparecido la exigencia de que la posible participación de entidades privadas se restrinja a entidades sin ánimo de lucro, derogándose expresamente el art. 87 LBRL que así lo establecía.

8. Otras entidades de derecho público, en las que dándose las circunstancias establecidas en el artículo 3.3.d) de este texto legal (coincide con la noción de organismo de derecho público)28) para poder ser considerados poder adjudicador y estando vinculados a una o varias Administraciones públicas o dependientes de las mismas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Y se añade, «se entiende que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas» [art. 3.2.b)].

9. Por asimilación, los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, y de las instituciones análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, ajustarán su contratación a las normas establecidas en esta Ley para las Administraciones Públicas.

Asimismo, los órganos competentes de las Cortes Generales, establecerán, en su caso, el órgano que deba conocer en su ámbito de contratación, del recurso especial regulado en el Capítulo V del Título I del Libro I de esta Ley, respetando las condiciones de cualificación, independencia e inamovilidad previstas en el art 45 de la LCSP (Disposición adicional 44 de la LCSP).

1.2. Poder adjudicador- no Administración Pública (art. 3.3)

1. Las fundaciones públicas. Que a los efectos de esta Ley de contratos serán todas aquellas que reúnan alguno de los siguientes requisitos [art. 3.3.b)] y que coinciden con los previstos para las «fundaciones del sector público estatal» ( arts. 128 a 136 LRJSP):

1.º Que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o bien reciban dicha aportación con posterioridad a su constitución.

2.º Que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público con carácter permanente.

3.º Que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del sector público» [art.3.1.e)].

Caracterización la señalada en la LCSP/2017 que coincide con la establecida en el art. 128 LRJSP, que no tiene carácter de norma básica, de manera que no alcanza a las fundaciones del sector público institucional, tanto autonómico como local, que podrán reunir otros requisitos. En cualquier caso, para las fundaciones del sector público estatal, se establece en el art. 13.1 LRJSP que «la contratación (…) se ajustará a lo dispuesto en la LCSP».

2. Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social [art. 3.3.c)].

3. Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras a, b y c del artículo 3.3 (esto es, Administraciones públicas, Fundaciones públicas y Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social) que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios del apartado 3 del artículo 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia [art. 3.3.d)]. Esto es, se trata de la noción de «organismo de derecho público» manejada por el Derecho comunitario. Una noción, como hemos ya remarcado, de carácter funcional, superadora de envoltorios formales, puesto que lo que se busca es la finalidad de que las directivas se cumplan, con independencia de la forma y de cómo actúa la concreta organización de cada Estado miembro, y que nosotros, una vez más, incorporamos «ad pedem literae».

4. Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras a, b, c, y d del artículo 3.3. Por ejemplo, aquí tendría cabida la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) o la «Federación de Organismos y Entidades de Radio y Televisión Autonómicos» (FORTA), a la que se refirió el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 74/2008, de 2 de diciembre (D. Blanquer) [art. 3.3.e)].

5. Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en el artículo 3.1.a), b, c), d), e), g) y h) (esto es, las Administraciones territoriales; entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social; organismos autónomos, universidades públicas y autoridades administrativas independientes; consorcios, fundaciones públicas, entidades públicas, empresariales) sea superior al 50 por 100, o en los casos que sin superar ese porcentaje, se encuentren respecto a las referidas entidades en el supuesto previsto en el artículo 4 (erróneamente la LCSP/2017 pone art. 5) del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores de 2015, esto es, conformando grupo de sociedades del artículo 42 del Código de Comercio [art. 3.1.h)]. Grupo de sociedades que existe «cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras», añadiendo que «en particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones: a) Posea la mayoría de los derechos de voto. b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de Administración. c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto. d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de Administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores».

Y esta caracterización de la LCSP/2017 trae causa del propio art. 111 LRJSP que se refiere a las sociedades mercantiles estatales ( art. 111 a 117 LRJSP), no siendo extrapolable a las sociedades mercantiles autonómicas, que se regirán por la normativa autonómica correspondiente, y contando las de titularidad local con una regulación básica en los art. 85 y siguientes de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local de 1985.

6. Los Fondos sin personalidad jurídica [art. 3.1.i)]. Aún carentes de personalidad jurídica formal, actúen en el tráfico como sujetos formales de imputación de intereses y, por tanto, como actores en la contratación pública.

7. Las Entidades Públicas Empresariales (EPES) a las que se refiere la LRJSP en sus arts. 103.1 y 107.3 para establecer como dato relevante, que deben financiarse mayoritariamente con ingresos de mercado, y ello se da cuando tengan la consideración de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas, integrándose, por tanto, en el sector público empresarial ( art. 3.2 Ley General Presupuestaria).

Por tanto, las entidades de derecho público autonómicas tendrán naturaleza análoga a las EPES si también cumplen con la exigencia de que su financiación proceda mayoritariamente de ingresos de mercado, si no, deberán someterse íntegramente a las disposiciones de la Ley de Contratos del Sector Público [Informe 20/2016, 20 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en el que se refiere al Instituto Aragonés de Ciencias de la Salud (IACS)].

8. Por asimilación, en relación con la actividad comercial del Museo Nacional del Prado y Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía ( arts. 16.2 de la Ley 46/2003 y 18.2 de la Ley 34/2011, respectivamente) estas entidades seguirán aplicando las normas previstas para los contratos de poderes adjudicadores no Administración pública. Estos contratos no tendrán carácter administrativo (DA 42 LCSP).

9. También tendrán la consideración de «poder adjudicador» las empresas públicas que sean «medio propio personificado» (art. 32)29).

El régimen jurídico de los encargos a medios propios personificados que se establece en la LCSP/2017, es mucho más completo y perfeccionado que en sus primeras regulaciones y extiende la consideración de medio propio a «personas jurídicas de derecho público o derecho privado» (arts. 32 y 33), o de acuerdo con la LRJSP a «los entes, organismos o entidades del sector público» estatal, que cumplan todos y cada uno de los requisitos que se establecen en los apartados 2, 3 y 4 del art. 32 LCSP/2017 y sin perjuicio de los requisitos establecidos para los medios propios del ámbito estatal en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público. Añadiéndose en la Disposición final segunda.3 LCSP/2017 que en lo no previsto en esta Ley en relación con el régimen jurídico de los medios propios personificados será de aplicación lo previsto en la LRJSP30).

Debiéndose resaltar que, en todo caso, los entes integrantes del sector público institucional que sean medios propios deberán disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación [ art. 86 LRJSP y art. 33.2.d) LCSP/2017] y deberán cumplir o concurrir en ellos alguna de las circunstancias siguientes: a) Que sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica, o b) Que resulte necesario por razones de seguridad pública o urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio.

Y, además, de cumplir con los requisitos de control análogo y vínculo de destino, el capital debe ser cien por cien público, de manera que la participación privada, por mínima que ésta sea, rompe el criterio exigido en las Sentencias Teckal y Arge y, en modo alguno estas empresas con participación privada pueden ser consideradas medios propios, debiendo entonces ser los encargos objeto de licitación necesariamente.

Resulta, por tanto, que los medios propios son poder adjudicador y deberán someterse a la LCSP31) en las contrataciones que realicen. Al respecto, en la Disposición adicional vigésimo cuarta, en relación a Tragsa y su filial TRAGSATEC se dice que tienen la consideración de poder adjudicador de los previstos en el art. 3.3 LCSP/2017 (DA 24.8).

En todo caso, el poder adjudicador-medio propio va a poder ser tanto un poder adjudicador que, a su vez, tenga la condición de Administración pública (por ejemplo, un organismo autónomo) como un poder adjudicador que no sea Administración (por ejemplo, una sociedad mercantil), a los efectos de la actual legislación de contratos, estableciéndose, además, diferentes niveles de aplicabilidad en atención a la entidad contratante y al propio tipo de contrato de que se trate, esto es, contratos administrativos, privados, armonizados y no armonizados, que arrojan, en definitiva, variados regímenes jurídicos que se superponen unos con otros y suponen mayor complejidad.

Por consiguiente, para el caso de poder adjudicador-medio propio que no es Administración pública, la aplicabilidad de la LCSP es parcial. Y en este nivel es donde cobra especial relevancia la distinción entre contratos armonizados y no armonizados. Así, una EPE o una sociedad mercantil que reúna las características del concepto comunitario «organismo de derecho público» y que celebre un contrato sujeto a regulación armonizado, se regirá por unas reglas de contratación cercanas a las de las Administraciones públicas en lo que se refiere a la preparación y adjudicación de esos contratos armonizados (art. 317 LCSP/2017). Por el contrario, si celebran contratos no sujetos a regulación armonizada, se aplicarán las reglas del art. 318 LCSP que dispone:

«Artículo 318. Adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada.

En la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada se aplicarán las siguientes disposiciones:

a) Los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de servicios y suministros, podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato.

b) Los contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios cuyo valor estimado sea igual o superior a 40.000 euros e inferior a 5.225.000 euros y los contratos de servicios y suministros de valor estimado superior a 15.000 euros e inferior a 209.000 euros, se podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de la presente Ley, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo 168».

10. De acuerdo con el artículo 3.4, «quedan sujetos también a esta Ley, los partidos políticos, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2007, de Financiación de los Partidos Políticos, y sin perjuicio de lo establecido en la disposición adicional decimotercera de dicha Ley Orgánica; así como las organizaciones sindicales reguladas en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, y las organizaciones empresariales y asociaciones profesionales a las que se refiere la Ley 19/1977 de 1 de abril sobre regulación del derecho de asociación sindical, además de las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos cuando cualquiera de las entidades citadas anteriormente cumpla los requisitos para poder ser adjudicador, de acuerdo con la letra d) del apartado 3 del presente artículo, y respecto de los contratos sujetos a regulación armonizada», ya no dice: «siéndoles de aplicación respecto a los mismos la regulación establecida en el Título I del Libro Tercero de la presente Ley» [que regula los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración pública que para los contratos SARA se rigen en la preparación y adjudicación por las reglas previstas para los contratos de las Administraciones públicas (arts. 115 a 187 LCSP/2017], sino que ahora dispone: «deberán actuar conforme a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación, sin perjuicio del respeto a la autonomía de la voluntad y de la confidencialidad cuando sea procedente».

Añadiéndose, los sujetos obligados deberán aprobar unas instrucciones internas en materia de contratación que se adecuarán a lo previsto en el párrafo anterior y a la normativa comunitaria, y que deberán ser informadas antes de su aprobación por el órgano al que corresponda su asesoramiento jurídico. Estas instrucciones deberán publicarse en sus respectivas páginas web (art. 3.4, párrafo 2.º LCSP).

La exigencia del sometimiento de los partidos políticos a la normativa y a los principios de la contratación pública deriva de las Directivas comunitarias de contratación pública de 2014, debido al encaje de aquéllos en el concepto de «poder adjudicador» previsto en la jurisprudencia del TJUE (personalidad jurídica propia, actividad de interés general y financiación pública mayoritaria), resultando importante la matización recogida en el artículo 10.j) de la Directiva 2014/24/UE al detallar las exclusiones específicas relativas a los contratos de servicios donde señala «cuando son adjudicados por un partido político en el contexto de una campaña electoral». Luego, fuera del mismo, los contratos de servicios relacionados en el referido precepto, esto es, servicios de campañas de publicidad, así como la producción de películas de propaganda y la producción de videocintas de propaganda y, por supuesto, el resto de contratos, no quedaría excluida de la aplicación de la Directiva32).

Hoy, con la expresa previsión que se recoge en el artículo 3.4 de la LCSP/2017 sobre el carácter de poder adjudicador-no Administración pública de los partidos políticos, hemos conseguido la extensión del Derecho público a otro ámbito, el de la actividad contractual de los partidos políticos, superándose, por tanto, las tradicionales concepciones subjetivas manejadas para definir el sector público33), aunque, como se ha indicado supra, rigen para ellos las «instrucciones internas».

11. Las Corporaciones de Derecho público cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador de acuerdo con el artículo 3.3.d) (art. 3.5)34), esto es tener personalidad jurídica propia, siendo indiferente si la personalidad es de derecho público o de derecho privado; habiendo sido creados para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, y una de las tres siguientes: que otro poder adjudicador financie mayoritariamente su actividad, controle su gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

En concordancia con ello, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 12 de septiembre de 2013, Colegio de Médicos de Westfaliz-Lippe, entendió que este Colegio Profesional no tenía la condición de poder adjudicador, por no cumplir el criterio de financiación mayoritaria por parte de los poderes públicos cuando dicho organismo está mayoritariamente financiado por las cuotas abonadas por sus colegiados, ni tampoco el criterio relativo al control de la gestión por parte de los poderes públicos ya que no puede considerarse como tal el hecho de que el importe de las citadas cuotas deba ser aprobado por la autoridad de supervisión.

A) Resto de entes del sector público que no sean ni Administración pública ni poder adjudicador. La inclusión de los contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada (art. 23 LCSP/2017)

En este nivel, se encuentran aquellas entidades o sociedades que han sido creadas para satisfacer necesidades de interés general que tengan carácter industrial o mercantil. Por tanto, entidades que pugnan en el mercado con otros operadores económicos en la captación de clientes35). Sería el supuesto de sociedades mercantiles en mano pública (capital social público superior al 50%) que cumplan con el dato objetivo de los fines que persiguen ya señaladas supra.

Asimismo, por último cabe recordar que la nueva Ley de Contratos se aplica también –cuando el importe del contrato es de umbral comunitario– a los contratos públicos de quienes no son poder adjudicador ni sector público y a los que por imperativo de la Ley (art. 23 LCSP/2017), extiende su aplicación: contratos subvencionados. Categoría ésta en la que se incluyen contratos de obras y servicios celebrados entre empresas privadas, pero que son subvencionados de forma directa y en más de un 50% de su importe, por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores (entre los que puede haber Administraciones públicas o no), y que se concreten en alguno de los siguientes:

«a) Contratos de obras que tengan por objeto actividades de ingeniería civil de la sección F, división 45, grupo 45.2 de la Nomenclatura General de Actividades Económicas de las Comunidades Europeas (NACE), (esto es, construcción de puentes, túneles, tejados, autopistas, carreteras, campos de aterrizaje, vías férreas, centros deportivos, obras hidráulicas), o la construcción de hospitales, centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios y edificios de uso administrativo, siempre que su valor estimado sea igual o superior a 5.225.000 euros.

b) Contratos de servicios vinculados a un contrato de obras de los definidos en la letra a), cuyo valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros» [art. 23.1.a) y b)].

Además, el artículo 23.2 dispone que las normas previstas para los contratos subvencionados se aplicarán a aquellos celebrados por particulares o entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores en conjunción, en este último caso, con las establecidas en el Título II del Libro Tercero de esta Ley, esto es, por tanto, comporta aplicar las reglas del artículo 321 donde se mantiene la aprobación de unas instrucciones por los órganos competentes de estas entidades del sector público no poder adjudicador, en las que se regulan los procedimientos de contratación. Práctica ésta que, como ha venido insistiendo Gimeno Feliu 36) desde hace tiempo, introduce inseguridad jurídica y fomenta prácticas clientelares, favoreciendo la proliferación de variados procedimientos que se han convertido en una barrera de entrada para los operadores económicos, recogiéndose igualmente, que la regulación de los procedimientos de contratación se haga de forma que quede garantizada la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, así como que los contratos se adjudiquen a quienes presenten la mejor oferta de acuerdo con el art. 145.

Instrucciones que se publicarán en el perfil de contratante de la entidad, y se pondrán a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de los contratos que regulen aquéllas. Y, cuya aprobación requerirá –para el sector público estatal– el informe previo del órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de la entidad.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 321.2, pese a lo que hemos indicado supra, cabe también, que se adjudiquen contratos sin aplicar las instrucciones aprobadas, sujetándose a una serie de reglas, como:

«a) Los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de servicios y suministros, podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación necesaria para realizar la prestación objeto del contrato.

b) Los contratos o acuerdos de valor estimado igual o superior a los indicados en la letra anterior o los que se concierten para la selección de proveedores se sujetarán, como mínimo, a las siguientes reglas, respetándose en todo caso los principios de igualdad, no discriminación, transparencia, publicidad y libre concurrencia:

1.º El anuncio de licitación se publicará en el perfil de contratante de la entidad, sin prejuicio de que puedan utilizarse otros medios adicionales de publicidad. Toda la documentación necesaria para la presentación de las ofertas deberá estar disponible por medios electrónicos desde la publicación del anuncio de licitación.

2.º El plazo de presentación de ofertas se fijará por la entidad contratante teniendo en cuenta el tiempo razonablemente necesario para la preparación de aquéllas, sin que en ningún caso dicho plazo pueda ser inferior a diez días a contar desde la publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante.

3.º La adjudicación del contrato deberá recaer en la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el art. 145. Excepcionalmente, la adjudicación podrá efectuarse atendiendo a criterios objetivos que deberán determinarse en la documentación contractual.

4.º La selección del contratista, que deberá motivarse en todo caso, se publicará en el perfil de contratante de la entidad».

Igualmente, cabe tener presente que cuando el contrato subvencionado sea adjudicado por entidades del sector público que sean poder adjudicador, se aplicarán las normas de contratación previstas para tales entidades de acuerdo con su naturaleza –esto es, según sean Administración pública o no–, salvo la relativa a la determinación de la competencia para resolver el recurso especial en materia de contratos y la adopción de medidas cautelares en el procedimiento de adjudicación que la competencia corresponderá al órgano independiente que ejerza sus funciones respecto de la Administración a que esté adscrito el ente u organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando ésta no tenga el carácter de Administración Pública. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía y, a igualdad de importe, al órgano ante el que el recurrente decida interponer el recurso de entre los que resulten competentes con arreglo a las normas de este apartado (art. 47.2).