Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 54

1.1. El marco normativo de distribución competencial y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

El marco normativo de distribución competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de contratación está delimitado fundamentalmente7) por el artículo 149.1.18 CE que reconoce al Estado como competencia exclusiva la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas, y las competencias asumidas en cada Estatuto de Autonomía. Las bases, en cuanto mínimo común normativo son el punto de partida y el límite a partir del cual las Comunidades Autónomas pueden ejercer sus competencias8).

La fórmula utilizada por los Estatutos de Autonomía de régimen común9) para referirse a las competencias que asume la Comunidad Autónoma en materia de contratación varía enormemente. Dejando a un lado a la Región de Murcia, cuyo Estatuto no contiene ninguna referencia competencial en materia de contratación, se pueden distinguir tres grandes grupos:

Por un lado, están aquellos Estatutos que «de acuerdo con la legislación del Estado» asumen la regulación de los contratos y concesiones administrativas en el ámbito de la Comunidad (Asturias, Cantabria, La Rioja, Castilla-La Mancha y Castilla y León). Otro grupo precisa que la Comunidad Autónoma asume competencias de desarrollo legislativo y ejecución en el marco de la legislación básica sobre los contratos y concesiones administrativas en el ámbito de las competencias de la Comunidad (País Vasco, Galicia, Comunidad Valenciana, Canarias, Extremadura, Baleares y Madrid, y en términos similares Andalucía, cuyo Estatuto de 2007 habla de competencias compartidas en contratos y concesiones administrativas). Finalmente, dos Comunidades Autónomas, Aragón y Cataluña, al modificar sus Estatutos en los años 2006 y 2007 respectivamente, incluyeron una mención especial más completa a las competencias sobre contratación.

Así, el artículo 159.3 del Estatuto de Autonomía de Cataluña 10), reformado por Ley Orgánica 6/2006, dice que:

«Corresponde a la Generalitat, con relación a los contratos de las Administraciones públicas de Cataluña:

a) La competencia exclusiva sobre organización y competencias en materia de contratación de los órganos de las Administraciones públicas catalanas y sobre las reglas de ejecución, modificación y extinción de los contratos de la Administración en lo no afectado por el artículo 149.1. 18.ª de la Constitución.

b) La competencia compartida en todo lo no atribuido a la competencia exclusiva de la Generalitat por la letra a)».

Y el artículo 75 del Estatuto de Autonomía de Aragón 11) reformado por Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, establece que en el ámbito de las competencias compartidas, entre las que se incluye la contratación, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma, la Comunidad Autónoma ejercerá el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica que establezca el Estado en normas con rango de ley, excepto en los casos que se determinen de acuerdo con la Constitución, desarrollando políticas propias.

En este marco la LCSP de 2007 estableció en su Disposición adicional segunda relativa a los «Títulos competenciales», lo formalmente básico12) en materia de contratación que ha sido considerado conforme con la Constitución en la jurisprudencia del TC.

El TC ha considerado que en materia de contratación pública son normas básicas las que constituyen el mínimo común uniforme que permite garantizar, de un lado, la igualdad de los licitadores y su tratamiento común ante las Administraciones y, de otro, la eficiente utilización de los fondos públicos. En materia de contratación pública, regida por un título competencial especifico, la STC 141/1993, de 22 de abril (RTC 1993, 141), declaró que la normativa básica en materia de contratación administrativa «tiene principalmente por objeto, aparte de otros fines de interés general, proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Administraciones públicas». Y posteriormente la STC 84/2015, de 30 de abril (RTC 2015, 84), incluyó junto a estos principios el de eficiencia en la utilización de los fondos públicos, al afirmar que «las reglas que regulan los actos de preparación y adjudicación del contrato y las que disciplinan los derechos y deberes de las partes en el mismo garantizan, tal y como señala el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, que la contratación se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y aseguran, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa». Y concluye: «En definitiva, estas reglas pueden considerarse materialmente básicas, pues constituyen el mínimo común uniforme que permite garantizar, de un lado, la igualdad de los licitadores y su tratamiento común ante las Administraciones [SSTC 141/1993, de 22 de abril, FFJJ 5 y 6 b); 56/2014, de 10 de abril, FJ 3] y, de otro, la eficiente utilización de los fondos públicos».

Dentro del marco básico las Comunidades Autónomas deben poder establecer políticas propias.

El Consejo de Estado en el dictamen 514/2006 relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público señalo que el artículo 149.1. 18.ª de la Constitución «expresa el designio constitucional de que, en lo básico, un mismo sistema contractual rija para todas las Administraciones Públicas» y pretende establecer «un sistema común de contratación, sin que el dato diferencial subjetivo lleve a sistemas distintos de contratación».

Por un lado, acepta que la legislación básica del Estado no debe necesariamente traducirse en principios y directrices de vigencia general y uniforme en todo el territorio nacional y susceptibles de desarrollo por las Comunidades Autónomas con competencia para ello, sino que puede consistir en prescripciones acabadas en sí mismas sobre aspectos o extremos básicos, de suerte que no admitan desarrollo por las Comunidades Autónomas, aunque sin llegar a crear «un conjunto de disposiciones exhaustivo que vacía de contenido las competencias de las Comunidades Autónomas constitucionalmente reconocidas».

El TC, por su parte declaró que los preceptos que tiendan directamente a dotar de efectividad práctica a los principios básicos de la contratación administrativa deben ser considerados como normas básicas. Mientras que no lo serán aquellas otras prescripciones de detalle o de procedimiento que, sin merma de la eficacia de tales principios básicos pudieran ser sustituidas por otras regulaciones asimismo complementarias o de detalle, elaboradas por las Comunidades Autónomas con competencia para ello (STC 141/1993, de 22 de abril).

La STC 237/2015 admite que las Comunidades Autónomas puedan introducir novedades orientadas a lograr una tramitación más ágil y eficaz, pero lo que en ningún caso pueden hacer es abordar una regulación completa de nuevos procedimientos de licitación. Por otro lado reconoce carácter básico a las normas sobre acreditación de los requisitos para la formalización definitiva de los contratos con el sector público, a las que fijan el lugar de publicación de la actividad contractual –pues se trata de reglas tendentes al mantenimiento de la igualdad y la libre concurrencia en la actividad contractual de las Administraciones públicas– y a las que establecen los plazos para la presentación de proposiciones –en cuanto facilitan el acceso de los interesados a la licitación pública, definiendo al efecto unos plazos idóneos para satisfacer adecuadamente tanto el interés público en la gestión diligente del expediente como el interés general en la libertad de acceso a la contratación pública–.

Y se ha reconocido expresamente que las Comunidades Autónomas pueden adoptar legislación de desarrollo a partir de una legislación europea que sustituya a la normativa básica del Estado en una materia13). La STC 148/1998, de 2 de julio (RTC 1998, 148), señala en el FJ 4 que la ejecución del Derecho comunitario corresponde a quien materialmente ostente la competencia, según las reglas de Derecho interno, puesto que «no existe una competencia específica para la ejecución del Derecho comunitario».

Igualmente, la STC 31/2010 concluye que el artículo 189.3 EAC dispone que:

«[e]n caso de que la Unión Europea establezca una legislación que sustituya a la normativa básica del Estado, la Generalitat puede adoptar la legislación de desarrollo a partir de las normas europeas. De acuerdo con una reiterada y conocida doctrina constitucional (STC 148/1998, de 2 de julio, FJ 4), no existe razón alguna para objetar que la Comunidad Autónoma ejecute el Derecho de la Unión Europea en el ámbito de sus competencias, tal como dispone con carácter general el artículo 189.1 EAC, y, en consecuencia, tampoco, en principio, para que pueda adoptar, cuando ello sea posible, legislación de desarrollo a partir de una legislación europea que sustituya a la normativa básica del Estado en una materia. Ahora bien, una concepción constitucionalmente adecuada del precepto implica siempre la salvaguarda de la competencia básica del Estado en su caso concernida, que no resulta desplazada ni eliminada por la normativa europea, de modo que el Estado puede dictar futuras normas básicas en el ejercicio de una competencia constitucionalmente reservada, pues, como señala el Abogado del Estado, la sustitución de unas bases por el Derecho europeo no modifica constitutivamente la competencia constitucional estatal de emanación de bases».

1.2. Legislación autonómica sobre contratos públicos

Durante la vigencia de la LCSP de 2007, las Comunidades Autónomas de régimen común14) han desarrollado una cierta actividad normativa en materia de contratación.

Ha sido excepción la aprobación de leyes específicas en materia de contratos públicos. Aragón ha sido la única en aprobar una norma dedicada a la contratación pública, la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón15), que incluye medidas para el fomento de la concurrencia y la transparencia16) en la contratación administrativa y de simplificación de procedimientos17).

Cataluña, por su parte, aprobó el Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública18), con el objetivo de regular con rango de ley algunas cuestiones afectadas por la aplicación del efecto directo de las Directivas europeas de 201419), e introducir medidas de gestión eficiente en la tramitación de los contratos.

Andalucía reguló el régimen de contratación de las entidades de su sector público que no son administración pública en la Ley 18/2003, de 29 de diciembre, por la que se aprueban medidas fiscales y administrativas20).

Sin embargo, han sido numerosos los aspectos de la contratación regulados incidentalmente por las Comunidades Autónomas en otras normas sectoriales. Destaca entre la nueva normativa la que se refiere a la sostenibilidad de las compras públicas.

Andalucía reguló en la Ley 18/2003, de 29 de diciembre, por la que se aprueban medidas fiscales y administrativas, medidas sociales y medioambientales en materia de contratación21).

Cataluña aprobó la Ley 16/2017, de 1 de agosto, del cambio climático, con medidas de sostenibilidad ambiental en los contratos públicos22), y en la Ley 5/2017, de 28 de marzo, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público incluyó medidas de promoción de la libre concurrencia y la publicidad contractual, de fomento de la ética y la responsabilidad social y ambiental23).

En el País Vasco la Ley 3/2016, de 7 de abril, para la inclusión de determinadas cláusulas sociales en la contratación pública incluye medidas en relación con las condiciones laborales de los empleados de las empresas adjudicatarias que intervienen en la ejecución del contrato24).

Casi todas las Comunidades Autónomas que tienen leyes para promover la igualdad entre mujeres y hombres han incluido preceptos para utilizar la contracción pública en apoyo de estas políticas. Podemos mencionar la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía; la Ley de Islas Baleares 12/2006, de 20 de septiembre, para la mujer; la Ley 17/2015, de 21 de julio, de igualdad efectiva de mujeres y hombres de Cataluña.

En algunos casos estas normas sectoriales han incluido prohibiciones de contratar como sanción por su incumplimiento25).

Las Comunidades Autónomas también han establecido regímenes especiales de contratación en algunas materias como respecto de la actividad publicitaria institucional26), la contratación de servicios de creación arquitectónica –Ley catalana 12/2017, de 16 de julio, de la arquitectura–, y los contratos relacionados con la obra pública en general –Ley catalana 3/2007, de 4 de julio, de la obra pública27)– o con respecto al uno por ciento cultural28).

También la regulación autonómica en materia financiera y de fomento de la inversión ha afectado incidentalmente al régimen de la contratación. La Ley 10/2010, de 23 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Cantabria para el año 2011, autoriza el pago aplazado de los contratos administrativos de obra29). La Ley 4/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para el impulso de la inversión en las Illes Balears dispuso la aplicación automática de la tramitación urgente. Y en esa misma Comunidad Autónoma, la Ley 6/2010, de 17 de junio, por la que se adoptan medidas urgentes para la reducción del déficit público, incluyó medidas para controlar determinados contratos que pueden incidir en el equilibrio presupuestario como contratos de colaboración público-privada y de concesión de obra pública y acuerdos marco.

En Cataluña, la Ley 5/2017, de 28 de marzo, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público, establece que la modificación y resolución de contratos públicos por razón de medidas de estabilidad presupuestaria se entienden realizadas por razones de interés público, y la Ley 21/2001, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas establece que la financiación de obras públicas que, por su naturaleza y características, no puedan ser susceptibles de explotación económica, puede ser objeto de un contrato de ejecución o mantenimiento de obra pública, para lo cual hay que incluir, como contraprestación total o parcial, una concesión de dominio público sobre la zona de servicios o área de influencia en la cual se integra la obra.

Han sido numerosas las leyes autonómicas de transparencia30) y de integridad que han introducido novedades respecto de los contratos públicos. Destacan las normas sobre integridad como la Ley Catalana 5/2017, de 28 de marzo, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público que incluye medidas para promover la libre concurrencia y la prevención del fraude en la contratación pública, y medidas de fomento de la ética y la responsabilidad social31).

La Ley aragonesa 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Pública, incluye medidas específicas para la contratación pública en relación con la composición de mesas y comités de expertos, regula los procedimientos para resolver conflictos de intereses, y los protocolos de legalidad32).

No debe pasar inadvertido que el Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública de Cataluña y la Ley Aragonesa 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Pública han supuesto una «transposición anticipada» de las Directivas de 2014.

Otro ámbito de importante actividad normativa relacionada con la contratación, aunque en su vertiente organizativa ha sido la relativa a la creación de órganos administrativos para conocer del recurso especial. La mayoría de las Comunidades Autónomas han optado por crear sus propios órganos, como es el caso de la Comunidad de Madrid33), País Vasco34), Aragón35), Andalucía36), Cataluña37), Castilla y León38), Navarra39), Canarias40); y Extremadura41). Casos especiales son los de Cantabria42) y Galicia43) que aunque han previsto en sus normas la creación de órganos propios mantienen el Convenio de atribución de competencias al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Finalmente las nuevas perspectivas que abren las Directivas de 2014 respecto de los servicios a las personas han animado a las Comunidades Autónomas a establecer normas específicas para la contratación de los mismos44).

Una cuestión relevante es que las Comunidades Autónomas cuando han dictado normativa en materia contractual han incluido en su ámbito de aplicación a las entidades locales de su territorio. Así, al amparo del artículo 41.4 TRLCSP lo ordinario ha venido siendo que los órganos autonómicos creados asuman la competencia para resolver los recursos en materia de contratación y cuestiones de nulidad interpuestos contra actos de las corporaciones locales que tengan su sede en su territorio. Así sucede en Aragón, Madrid, Cataluña, Castilla y León, Navarra y Extremadura. El País Vasco45), Andalucía46) y Canarias47) no siguen esa regla.

Pero no solo al regular el órgano competente para conocer del recurso especial, tanto la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, como el Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública de Cataluña extienden el ámbito de aplicación de la mayoría de sus preceptos a las entidades locales de su territorio.