Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 58

La promulgación del cuarto paquete de Directivas Comunitarias de contratación pública (D 23/2014, 24/2014, 25/2014) obliga a una reflexión de nuestra normativa interna de contratos públicos con el propósito de dotarnos de un sistema jurídico más eficaz y más estable, que permita una gestión eficiente de los recursos públicos, diseñada, en palabras de Gimeno Feliu «desde la estrategia y no desde la burocracia»1).

Por tanto, esta obligación de transposición, que una vez más, hemos incumplido, superando el plazo señalado para ello (18 de abril de 2016), es una nueva oportunidad que se nos ofrece para repensar la regulación existente hasta el momento en nuestro derecho en materia de contratación púbica y alinearla con los objetivos de la Estrategia Europea 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador2), destacándose el carácter instrumental de la contratación, capaz de contribuir a la realización de objetivos medioambientales, sociales, de investigación y de comercio justo3).

A todo ello, hay que añadir, así mismo, cómo la integridad en la contratación pública ha pasado a un primer plano, de manera que la lucha contra la corrupción4) y el favoritismo demandan una Administración transparente que vele por garantizar los principios de concurrencia, publicidad y no discriminación, evitando los intentos de «huida del Derecho Administrativo», para facilitar así la protección del instrumento fundamental al servicio de la eficiencia: la salvaguarda de la libre competencia. Igualmente, cumplir con tales principios, debe ser compatible con la necesidad de impulsar una contratación más eficiente y dinamizadora de la actividad económica, lo que pasa por racionalizar los sistemas de adquisición de bienes y servicios (centrales de compra).

En línea con todo ello, cabe añadir cómo el Consejo de la Unión Europea ha formulado una advertencia a España, en la Decisión de 27 de julio de 2016, para que adopte medidas dirigidas a la reducción del déficit excesivo, a más tardar en 2018, que van orientadas a reforzar su marco presupuestario y su política de contratación pública5), habida cuenta que ha detectado, tanto «una falta de mecanismos de control a priori y a posteriori suficientes» lo cual «obstaculiza la aplicación correcta y uniforme de la legislación en materia de contratación pública»; como una ausencia de transparencia dada la «baja tasa de publicación de los anuncios de contratos» y el abuso de las adjudicaciones directas, y cómo «la falta de un organismo independiente encargado de garantizar la eficacia y el cumplimiento de la legislación en materia de contratación pública en todo el país obstaculiza la aplicación correcta de las normas de contratación pública y puede generar oportunidades para cometer irregularidades, lo cual tiene efectos negativos sobre la situación de la hacienda pública española».

Ante este diagnóstico, el Consejo ha considerado que nuestro país debe establecer un marco coherente que garantice la transparencia y la coordinación de la política de contratación pública de todas las entidades y autoridades de contratación a fin de garantizar la eficiencia económica y un alto nivel de competencia. Y ese marco, además, debe incluir mecanismos de control ex ante y ex post adecuados para la contratación pública a fin de garantizar la eficiencia y el cumplimiento de la legislación.

A la vista de lo señalado, inmersos en un nuevo proceso de reforma de nuestra normativa de contratos por mor del nuevo paquete de Directivas (Cuarto paquete)6), que establece una nueva gobernanza pública en la contratación pública, se trata de determinar si la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE de 26 de febrero de 2014 (LCSP/2017) es continuista respecto de sus predecesoras en uno de los aspectos decisivos de toda legislación de contratos públicos, como es su ámbito subjetivo de aplicación, habida cuenta el peculiar modo de transposición de las Directivas comunitarias de contratos que llevó a cabo el legislador español, insertando las exigencias comunitarias en el seno del contrato administrativo, de modo que la penetración del Derecho comunitario en este punto es mucho más intensa de lo que requerían las propias Directivas de contratación. Y, en este sentido, es clara muestra el concepto de «poder adjudicador» manejado por la normativa española de contratos desde 19957), un concepto funcional, elaborado con los mimbres del Derecho comunitario, que ha hecho que conceptos tradicionales de nuestro Derecho público se interpreten conforme a aquel Derecho y según las pautas interpretativas dadas por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Así mismo, todo este estudio debe abordarse desde un doble enfoque, de una parte, hay que tener presente la noción funcional de poder adjudicador, que relega a un segundo plano la concepción orgánica de la contratación, y que parece en ocasiones olvidar el legislador de la LCSP/2017, pero de otra, también, la configuración de diferentes regímenes jurídicos en función del tipo de contrato, según esté supeditado a las prescripciones de las Directivas comunitarias («contratos sujetos a regulación armonizada») o si, por el contrario, no lo esté, manteniéndose a su vez, la tradicional distinción en nuestro derecho entre contratos administrativos-contratos privados.

En todo caso, el análisis del ámbito subjetivo de la nueva Ley de Contratos del Sector Público de 2017 debemos hacerlo teniendo presente el impacto que tiene la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP)8) sobre aquélla, ya que con la finalidad de ordenación organizativa ha aprobado una regulación general de nueva planta en la que se mantiene la figura de los Organismos públicos (que integra Organismos autónomos y Entidades públicas empresariales), y se completa el esquema con las autoridades administrativas independientes, las sociedades mercantiles estatales, los consorcios, las fundaciones del sector público, los fondos sin personalidad jurídica y las Universidades públicas ( art. 84.1 LRJSP). Regulación que tiene unas consecuencias prácticas claras, sobre las reglas jurídicas que se aplican a la contratación de determinadas entidades del sector público. Debiéndose señalar, en todo caso, que la regulación del amplio conjunto de entes institucionales de las diversas Administraciones Territoriales en común para todas ellas únicamente en determinados aspectos ( art. 81 a 83 LRJSP, y art. 118 y siguientes y 129 y 134 LRJSP en relación a consorcios y fundaciones.