Читать книгу Estudio sistemático de la Ley de contratos del sector público - Jose María Gimeno Feliu - Страница 63

Una vez hemos dado cuenta del elenco de entes y de su posible clasificación, la inclusión en una u otra categoría comporta consecuencias distintas en orden a la intensidad en la aplicación de la normativa de contratación, Pero además, en la presente Ley, pervive la bipolaridad característica de la Ley de Contratos del Sector Público de 200737). De tal manera que continúa recogiéndose el criterio central de la legislación española de contratos tradicional –en torno a la distinción del carácter administrativo o privado del contrato– y, de otro lado, «el otro eje fundamental en el que se apoya el sistema de regulación de los contratos públicos es el relativo a la distinción entre los contratos sujetos a regulación armonizada y aquellos que no lo están...» (Exposición de motivos de la actual Ley). Por tanto, todo ello arroja, en definitiva, variados regímenes jurídicos que se superponen los unos a los otros y que comportan una mayor complejidad38), no alineándose, en determinados casos, plenamente con las exigencias y necesidades en esta materia en lo relativo a la prevención de la corrupción39).

Por lo que se refiere a los entes que son poder adjudicador-Administración pública, la Ley de Contratos del Sector Público, se aplica en su integridad. Si bien, sólo tendrán carácter administrativo los contratos que se recogen en el artículo 25.1, «siempre que se celebren por una Administración pública»40) (art. 25.1), que se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose con carácter supletorio las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. Aunque para los contratos administrativos especiales en primer término les serán de aplicación sus normas específicas [art. 25.1.b)].

En cuanto a los contratos privados (art. 26), el nuevo texto legal establece que, con independencia de las prestaciones que sean objeto del contrato, tienen esta consideración tanto los que celebren las Administraciones públicas (cuyo objeto sea distinto de los referidos en el artículo 25.1.a) y b), como los celebrados por entidades del sector público que sean poder adjudicador pero no Administración pública, y por las entidades del sector público que no sean poder adjudicador.

Asimismo, por razón de las prestaciones que constituyen su objeto, en la Ley se califican expresamente como privados a determinados tipos de contratos: en concreto, los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros, los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos [art. 25.1.a)1.º], y aquéllos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos [art. 25.1.a)2.º].

Pero tan importante como la distinción conceptual de las categorías de contratos administrativos y privados es la cuestión de su régimen jurídico, que se aborda en los artículos 25 y 26; así como cuál es la jurisdicción competente para el control jurisdiccional de la contratación del sector público41) previsto en el artículo 27.

En relación con el régimen jurídico de los contratos privados, como ocurría con las normas de contratación precedentes a la actual Ley de Contratos, los contratos privados celebrados por las Administraciones públicas, se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación (actos separables) por el Derecho administrativo, concretamente «…por las Secciones 1.º y 2.º del Capítulo I del Título I del Libro Segundo de esta Ley con carácter general (expediente de contratación, procedimientos y criterios de adjudicación), y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo (…)» «o en su caso, las normas de derecho privado, según corresponde por razón del sujeto o entidad contratante». Y, en lo que se refiere a efectos, modificación y extinción por el derecho privado.

Por consiguiente, la antesala del negocio jurídico-privado que celebre la Administración pública se rige por las reglas del derecho administrativo de la contratación pública, si bien durante la «vida del contrato» (cumplimiento, modificación, interpretación y extinción)42) se aplica el derecho privado. Además, cuando se trate de alguno de los contratos mencionados en el art. 25.1.a)1.º y 2.º (contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros los que tengan por objeto creación e interpretación artística y literaria, los de espectáculos, los que tengan por objeto subscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos), le serán de aplicación el Libro Primero y Segundo de la LCSP de 2017 en la preparación y adjudicación, salvo lo establecido en esta Ley en lo relativo a las condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resolución de contratos que le sea de aplicación cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada.

En línea con todo ello, el artículo 27 de la Ley prevé la jurisdicción competente para conocer de los distintos tipos de contratos, distinción trazada en función del carácter privado o administrativo del contrato, además de otras.

Así, en todo caso, la preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción de los contratos administrativos serán conocidos por la jurisdicción contencioso-administrativa sin excepción alguna. En cuanto a los contratos privados de las Administraciones públicas, acertadamente se establece que el control de preparación y adjudicación de aquéllos también corresponde a la jurisdicción contenciosa [art. 27.1.a) y b), respectivamente], pero se extenderá también respecto de los contratos privados previstos en el artículo 25.1.a)1.º y 2.º (esto es, contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros; la creación e interpretación artística y literaria; los de espectáculos; y aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos) que estén sujetos a regulación armonizada (contratos que alcanzan determinado umbral y la entidad contratante es un «poder adjudicador»), respecto de los cuales adicionalmente conocerá de las impugnaciones de las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la Ley de Contratos, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación43).

Hasta aquí, por tanto, nos hemos referido a contratos administrativos y contratos privados de las Administraciones públicas, pero debemos añadir, en consonancia con las Directivas comunitarias de contratación pública y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los contratos privados que celebren los poderes adjudicadores que no sean Administraciones públicas (art. 26.3), como puede ser el sector público empresarial y fundacional, que se regirán por el Título I del Libro Tercero de la Ley de Contratos en cuanto a la preparación y adjudicación, distinguiéndose según se trate de contratos sujetos a regulación armonizada o no (arts. 317 y 318, respectivamente).

Si son contratos SARA44), se les aplicará reglas públicas de la contratación, por cuanto el artículo 317 remite en la preparación y adjudicación a las normas establecidas en el Libro Segundo (De los contratos de las Administraciones públicas), concretamente en el Título I, su Capítulo I y dentro de él las Secciones 1a y 2.ª.

En cuanto a los efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, salvo lo establecido en materia medioambiental (art. 201), social (art. 201), o laboral, de condiciones especiales de ejecución (art. 202), de modificación del contrato (art. 203 a 205), de cesión y subcontratación (art. 214 a 217), de racionalización técnica de la contratación (art. 218 a 228); así como las condiciones de pago establecidas en los arts. 198.4, 210.4 y 243.1.

En consonancia con esto, compete a la jurisdicción contencioso-administrativa la preparación, adjudicación y modificaciones contractuales, cuando la impugnación de estas últimas se base en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la LCSP, cuando se entienda que dicha modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración pública45).

En cambio, el orden jurisdiccional civil será el competente para conocer de los efectos y extinción de los contratos privados de las entidades que sean poder adjudicador-Administración pública o no Administración pública, con excepción de las modificaciones [art. 27.2.a)] de los contratos privados de las Administraciones públicas y modificaciones de los contratos de poderes adjudicadores-no Administración pública, basadas en el art. 204-205.

Finalmente, los contratos (privados) que celebren las entidades del sector público que no sean poder adjudicador (art. 321), se regirán en las fases de preparación y adjudicación por el Título II del Libro Tercero de esta Ley, donde se establece la obligación de elaborar y aprobar unas «instrucciones internas» (que deben adecuarse a lo que prevé el art. 321 en el plazo máximo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la LCSP/2017. Hasta entonces rigen las instrucciones vigentes en tanto no contradigan el art. 321) para desarrollar el procedimiento de adjudicación de sus contratos (que también se exigía para el supuesto de contratos no SARA de los poderes adjudicadores-no Administración pública, pero que ahora no se recoge). Instrucciones que, como hemos ya indicado más atrás, deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de los contratos a que aquellas se refieran y deben publicarse en el perfil de contratante de la entidad, y que ya con la LCSP/2017 y TRLSCP11, la inmensa mayoría de los entes obligados a elaborarlas elaboraron y aprobaron con rapidez, habida cuenta que a través de ellas se abre el portillo al escape de los principios generales de la contratación pública46). Y será también la jurisdicción contenciosa la competente en materia de preparación y adjudicación de los contratos de tales entidades del sector público no poder adjudicador, y corresponderá a la civil las cuestiones referidas a efectos y extinción de los contratos de aquéllas [art. 27.1.d) y 27.2.b)].

En suma, se acaba con la dualidad jurisdiccional y se recupera la teoría de los actos separables. Y todas las cuestiones de preparación y adjudicación, al margen del importe y naturaleza del poder adjudicador, se residencian en el orden contencioso administrativo.

Vista, por tanto, la primera línea de distinción prevista en la LCSP/2017: contratos administrativos-contratos privados (sea cual sea el ente contratante), nuestra normativa de contratos mantiene aquella nueva categoría introducida por la LCSP de 2007, que deriva de la diferenciación entre «contratos sujetos a regulación armonizada» (SARA) (arts.19 y 23) y no sujetos a regulación armonizada (no SARA), distinción que se basa sólo en cuestiones procedimentales referidas a la selección del adjudicatario.

Los contratos SARA vienen determinados por su objeto tal como establece su art. 19 al hacer su delimitación general, y lo son los contratos de obras, los de concesión de obras, los de concesión de servicios, los contratos de suministros, y los de servicios. Además, cuyo valor estimado sea igual o superior a las cuantías que se establecen para cada tipo de contrato en los arts. 20 a 23 de la LCSP/2017 y, en tercer lugar, los contratos SARA requieren que el sujeto contratante sea siempre un poder adjudicador (art. 19.1) que, como hemos advertido en páginas precedentes, puede incluir a las Administraciones públicas, pero también a todos los demás entes y organismos que, de acuerdo con la legislación comunitaria, reúnen los requisitos exigidos por ella para calificarlos como «organismos de derecho público», concepto que se ha plasmado en la LCSP/2017 en su art. 3.3.d) y que resulta determinante. Por ejemplo, pensemos en el supuesto de una sociedad mercantil creada por una Administración territorial.

Relacionado con esta distinción proveniente del Derecho comunitario, es indiferente que los poderes adjudicadores tengan carácter administrativo o carácter privado. Por tanto, las normas de adjudicación cuyo origen reside en aquel Derecho tienen carácter jurídico público, y de ahí que se atribuya en el art. 27.1.c) a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación, adjudicación y modificaciones contractuales, cuando la impugnación de éstas se base en el incumplimiento de los arts. 204 y 205, cuando se entiende que dicha modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación de los «contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administración». Incluyéndose, por tanto, a los contratos SARA, pese a que la letra de la Ley no haga mención expresa, y como no, también a los no SARA, que se incluirían por la misma razón. Además, de los contratos subvencionados a los que sí se hace referencia en el art. 27.1.f) LCSP/2017.

Finalmente, destacar también cómo respecto a la distinción SARA/no SARA y en relación al recurso especial, éste ya no se circunscribe con carácter exclusivo a los contratos de importe armonizado, pues se extiende a cuantías inferiores, previsión que venía reclamando tanto la doctrina como diversos órganos como el Consejo de Estado (Dictamen 514/2006, 25 de mayo), el Comité Económico y Social (Dictamen 8/2015, 25 de junio), la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (Informe de Propuestas Normativas 010/2015), y Transparencia Internacional España ((Documento sobre Medidas de transparencia y prevención de la corrupción en Subvenciones, Licitaciones y Contratos Públicos de 2015). En línea con ello, y tal como se avanzó en estos términos en la legislación contractual de Aragón y de Navarra, se sientan las bases para ir, tal como ha señalado Gimeno Feliu, hacia la extensión del recurso especial a cualquier contrato al margen del importe, debiéndose dotar a los órganos administrativos de recursos contractuales de los medios y recursos necesarios.

De otra parte, a nuestro juicio, resulta loable la ampliación del objeto del recurso especial en materia de contratos (modificaciones basadas en los arts. 204 y 205, encargos a medios propios, rescate de concesiones) pero se echa en falta la exigencia que contempla la propia Directiva 89/665/CEE tras su modificación, operada por la Directiva 2007/66/UE, cuyo ámbito de aplicación tiene efecto directo, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 5 de abril de 2017, Marina del Mediterráneo, SL y otros contra Agencia Pública de Puertos de Andalucía de incluir también la subcontratación y la resolución del contrato de concesión. Por tanto, las reformas y ajustes necesarios en concordancia con las exigencias de la Directiva de recursos, para que el sistema de recursos que se regula sea plenamente un instrumento de integridad y mejora en la gestión47).

Respecto a la adjudicación de los contratos que no alcanzan el umbral de los sujetos a regulación armonizada (art. 318), los poderes adjudicadores-no Administración pública (Título I del Libro tercero) ya no podrán, afortunadamente, aprobar las consabidas «instrucciones» en las que regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, ni los contratos podrán ser adjudicados a quienes presenten las ofertas económicamente más ventajosas, como contemplaba el PLCSP en su versión de 2 de diciembre de 2016. Se ha procedido, por tanto, a uniformar el régimen jurídico siendo indiferente el carácter de Administración pública o no del poder adjudicador para aplicar las reglas de contratación pública en los contratos de importe no armonizado (excluidos los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales si hay financiación pública mayoritaria).